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中国公益信托的现状与完善

——兼论公益信托与基金会制度的协调

吴文芳

摘要:我国于2001年信托法中明确规定了公益信托制度,经过8年的本土实践,迄今为止符合《信托法》正式制度安排的政府主导型公益信托发展止步不前,而不符合正式制度安排的民间公益信托广泛存在又无法可依。这种现象的出现与我国信托法对公益信托的管制型立法特点密不可分。因此,我国公益信托的进一步发展必须从管制型向促进型方向转型,在具体的法律制度上要放松对公益信托设立的强制性规定;另一方面,公益信托作为一种法律行为制度应当与慈善基金会这一从事公益性事业的主体结合起来,从而改变目前主要通过商业性的金融机构推进公益信托的方式,将来主要通过基金会来创建公益信托的平台。

关键词:公益信托  政府主导型  民间公益信托  基金会

引言

我国2001年出台的《信托法》用了专章篇幅明确规定了公益信托的基本规则,包括公益信托的设立程序、公益事业管理机构的权限和设置信托监察人的强制性要求。然而,经过8年的本土实践,公益信托并没有成为如同捐赠一样主流的公益性事业的工具类型,时至今日仍然不为社会公众、管理机构所熟悉,自然也没有在慈善领域发挥重要的工具性效用。直至2008年5月,汶川地震之后,“西安信托5.12抗震救灾公益信托计划”以公益信托方式推进灾区的教育事业,才被视为真正意义上的公益信托在我国的尝试。与此同时,我国也出现了诸多关于公益信托的研究成果,然而当下的研究多从“公益信托”的英美法起源、发展过程、英美公益信托的现状、我国制定该制度的意义等宏观角度展开,却很少有人来探讨中国语境下的公益信托与传统的英美法有什么差异之处?在我国,公益信托到底是一种主体制度还是一种行为制度?公益信托在中国的现状是怎样的?另外,在公益信托与基金会法人制度的比较中,有的研究者缺乏中国语境的考量,对于公益信托的主体性与行为性没有加以区分,却能够得出公益信托制度与基金会制度孰优孰劣的结论。本课题研究认为,公益信托作为一个移植制度,我们不仅要把握其原始的制度构成与运作模式,更为重要的是,必须结合中国现实背景和中国的法律体系来对其作出创造性的转化。因此,本课题研究将从公益信托的中国现状入手,探求中国公益信托的运作模式,并就其与基金会法人制度的配合与协调展开探讨。

一、公益信托的理论与立法

(一)信托与公益信托的含义解析

1、信托的概念与法律特征

在英美法中信托是一种常见的法律技术。封建时期英国信托制的来源自农民为向教会捐赠而对封建土地制度的一种合法回避,即欲将土地赠给教会的信徒,可先将土地转让(赠与)他人,然后指定其将土地上的收益交给教会,使教会能得到与直接捐献土地一样的实际利益。可以说,信托制度的发明就具有“公益”的雏形。自信托制度产生以来,虽然在法律中也不存在一个关于信托的确切的令人信服的成文法概念,但信托制度的基本架构与核心在法律上是可以把握的:

第一是信托财产的移转,即委托人将其财产移转或为其他处分给受托人。关于信托财产的所有权性质,由于传统大陆法系无法接受英国法中的“双重所有权”理念,于是大陆法系学者在传统民法中的“物权”与“债权”理论框架下对于信托财产的性质形成了数种截然不同的观点。值得注意的是,尽管大陆法系国家在理论上对信托财产所有权有争议,但立法者都非常巧妙地在《信托法》的立法中规避了这一问题。例如:日本《信托法》第一条规定:“本法所称信托,是指将财产权转移或为其他处分,使他人依照一定目的管理或处分财产。”又如:韩国《信托法》第1条第2款规定:“本法所称信托,是指设定信托人(以下称委托人)与接受信托人(以下称受托人)间,基于特别信任关系,委托人将特定财产转移或为其他处分给受托人,使受托人为一定人(以下称受益人)的利益或为特定的目的,管理或处分该财产的法律关系。”可以看出,日韩立法只规定委托人向受托人转移财产,但对财产权的归属不作明确的规定。

第二是信托财产的管理,即受托人依信托宗旨处理或处分信托财产。信托法上的管理或处分,应是依据信托行为或信托契约的内容而定,如果信托行为或信托契约没有规定处分的内容及范围,应包括事实上的处分和法律上的处分。由此可以看出,受托人对信托财产的应负积极管理与处分的义务,如果受托人消极被动地对信托财产进行管理或处分,有违设立信托的目的和宗旨,应认定该信托行为是不成立的。

2、公益信托的特征

1601年英国《慈善用益法》(Statute of Charitable Uses)中开始将信托技术运用于慈善事业立法中,逐渐形成了公益信托(Charitable trust)。在该法中,立法者规定了符合信托“公益目的”的十项内容,其内涵从而成为日后公益信托实务以及法院判决的根据。由于“信托”和“慈善公益”两个概念本身的开放性,导致难以为公益信托作出精确的定义,美国信托法大师George Gleason Bogert认为“公益信托是指依据衡平法院的认定,其信托目的的执行结果对于社会全体或相当多数人而言,具有实质社会利益的一种信托。”而《美国法律重述信托法(第二版)》则规定:“公益信托是指关于财产的一种信赖关系,其财产是由意图创造这一财产的意思表示而产生的结果,同时委任一人保管该财产,并负有为公益目的而处理该财产的责任”。大陆法系国家在引入信托法的同时也纷纷借鉴了英美信托法的公益信托制度。日本信托法第66条前段规定:“以祭祀、宗教、慈善、学术、技艺或其他公益为目的的信托为公益信托。”韩国信托法第65条规定:“以学术、祭祀、慈善、艺术、等公益为目的的信托为公益信托。”

虽然公益信托迄今仍缺乏统一的令人信服的概念,但其并不是不可捉摸的概念,与私益信托相比,公益信托具有两个明显的特征: 第一,信托目的的公益性,其信托目的必须实质上有利于社会公众的利益;第二,受益对象的不确定性,受益对象是按照委托人规定的条件,在委托人指定的范围内,由受托人选择确定,不是委托人在信托文件中指定的。

(二)中国公益信托的立法分析

大陆法系国家在引入信托法的同时也借鉴了英美信托法的公益信托制度。例如,日本在1922年颁布的《信托法》中就对公益信托制度进行了规定,台湾地区于1996年通过信托法,其中也规定了公益信托制度。我国2001年《信托法》在借鉴上述立法的基础上,对于信托与公益信托进行了本土化移植。《信托法》用第六章规定了公益信托制度,在第61条中明确指出“国家鼓励发展公益信托”。第60条则列举了公益信托的种类:“为了下列公共利益目的之一而设立的信托,属于公益信托:(一)救济贫困;(二)救助灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业,维护生态环境;(七)发展其他社会公益事业。”

在公益信托的移植过程中,我国《信托法》体现了较强的本土化色彩。管制性规定在公益信托法中业展现无遗,在公益信托的设立、运行、退出的各个阶段都有明确的体现:

1、公益信托的设立阶段。

公益信托的设立最为典型地体现了信托法的管制型特点。《信托法》第62条:公益信托的设立和确定其受托人,应当经有关公益事业的管理机构(以下简称公益事业管理机构)批准。未经公益事业管理机构的批准,不得以公益信托的名义进行活动。至于哪个机构是“公益事业管理机构”,信托法未作交待。这种审批主义的设立模式一方面大大提高了公益信托的设立门槛与设立成本;另一方面,又使得审批程序繁琐,主管部门审批无据。由于缺乏明确统一的公益事业管理机构,在设立公益信托时,往往不清楚究竟谁才是享有审批权限的公益事业管理机构。因此,目前各领域的公益事业实际上是依照行政职权的划分,分别由相关领域的行政主管部门负责管理。如果一项公益信托涉及多个公益目的,那就意味着要分别报请不同的主管部门审批。公益目的越广泛,设立公益信托就越困难。

2、公益信托的运行阶段

不仅在设立及确定受托人阶段,管理机构的作用至关重要,并且在公益信托的运行阶段,管理机构的角色仍然直接决定公益信托的存亡。按照《信托法》的 规定,公益信托的管理机构对于公益信托的受托人的变更、辞任享有决定权,公益信托的检查、公益信托目的的变更、公益信托的终止等都需要管理机构的批准和监督。如前所述,由于目前尚未确定究竟由哪个政府部门作为公益事业管理机构,致使公益信托的设立和管理无从谈起。但令人难以理解的是,公益信托运行过程中至关重要的信托监察人,作为受益人利益和公共利益的保护者,又是受托人行为的监督者,《信托法》对其的辞任和变更却没有做出任何规定。

3、公益信托的退出阶段

根据《信托法》第七十条至第七十二条之规定,公益事业管理机构在信托终止时可以审核受托人的清算报告,批准近似目的之适用。

二、公益信托的中国现状

(一)符合正式制度安排的政府主导型公益信托

1、现状调查

2009年5月,本课题组在天津市与河北省展开课题调研,调研主要得到了天津市民政厅、河北省民政厅民间组织管理局的协助。本次调研的主要对象与目标有二,其一,调研与管理机构的管理职能相关的内容,包括:天津市、河北省的公益信托的总体情况,例如,通过信托公司设立的大型信托项目是否存在?在实践中,民政部门对于基金会内部设立专项基金项目(即未获官方认可的民间的“公益信托”)的监督力度如何?换言之,民政部门是否能在基金会这一法律主体框架内进行相关的有效监管,而不需要《信托法》中对公益基金的规定来规范?其二,与基金会的管理人员交流,就基金会中专项基金(即民间的“公益信托”)的设立与管理情况向实务部门的同志了解情况。

本次课题组在天津市与河北省的调研没有接触到这种政府所主导的公益信托投资活动,原因在于,这种能够达到《信托法》规定条件的“公益信托”在现实中少之又少。就该两省市而言,到目前为止,尚没有一个符合《信托法》规定的“公益信托”的实例。课题组该部分的研究主要借助于已经向社会公布的官方文件、新闻信息及学术作品。

正是在强调政府高度管制的基调下,公益信托在很大程度上失去了其设立程序简易、成本较低、灵活性强等优点,政府对公益信托的审批制度使得民间自发的公益信托难以获得合法的渠道,从另一个角度来说,中国的公益信托一开始就选择了政府(或者官办机构)导向型的道路。这也是在信托法出台之后,民众对于公益信托反映平平,而唱主角的往往是政府所主导的公益信托投资活动。从近年来公益信托的实践观之,自《中华人民共和国信托法》、《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等一系列法律法规颁布以来,我国政府认可的公益信托并不多。

案例一:2002年9月金华市财政局、通和公司、金信信托投资股份有限公司发起推出了一项收益捐赠型慈善公益信托计划。该计划拟将多个委托人所交付的公益信托资金聚集起来通过金信公司的统一运用和管理在有效保证公益信托资金安全性、流动性的前提下谋取公益信托资金长期并相对稳定的收益,并将所得收益用于发展救济贫困、救助灾民、扶助残疾人等慈善公益事业具体的救助对象由金华市慈善总会确定。该计划是一项开放型的计划,对于募集资金的规模不做限定对募集期限也没有限制,委托人可以随时加入该计划。本次公益信托计划推出后从2002年9月到2003年3月的半年多时间里募集到的资金为2000多万,但是除去发起人金华市财政局、通和公司、金信公司自己认购的数额外,社会自然人和企业法人参与的则寥寥无几。

案例二:另一个著名的公益信托项目是2005年中融国际信托公司推出的“中华慈善公益信托”(第一期),该信托的受益拟用于民政部在全国实施的一项慈善工程“残疾孤儿手术康复明天计划”。中华慈善总会在此公益信托中担任信托监察人,代表受益人行使对信托财产管理和使用的监察职能。当时的媒体普遍认为该公益信托在中国信托业界具有重大的突破和创新意义。 本课题研究人员通过互联网希望找到该项目的运作状况,然而截止该研究报告完成时,中融国际信托有限公司和中华慈善总会的官方网站上仍然没有任何关于中华慈善公益信托的消息,这个曾被寄予厚望的公益信托产品早已无疾而终。

案例三:四川震灾发生后,西安国际信托有限公司(以下简称西安信托)于2008年6月6日推出“5.12抗震救灾灾区学校重建公益信托计划”,以发行信托产品的方式,募集的资金来源为上海证大投资管理有限公司370万元、深圳市淳大投资有限公司320万元、西安信托200万元、深圳市斯科泰技术有限公司110万元,4家公司共捐赠1000万元,委托西安信托定向用于陕西省地震灾区受损中小学重建、希望小学援建。

“5.12抗震救灾灾区学校重建公益信托计划”的构成为:委托人(捐赠人)基于对受托人(西安信托)的信任,自愿将其合法所有的资金委托给受托人进行管理、运用,通过本信托计划的实施,由受托人将信托资金集合起来,发挥金融机构优势,以实现委托人向陕西省内因四川省汶川大地震而受灾的地区受损中小学校修复与重建,或为受灾地区资助建立新的希望小学的愿望。有效地将信托资金用于确定的抗震救灾公益项目。该公益信托的监察人为西安希格玛有限责任会计师事务所,

该公益信托的具体运作方式为,公益信托的受托人西安信托与陕西省民政厅签署《西安信托 5.12抗震救灾公益信托计划定向捐赠协议》。双方约定:此次定向捐赠的金额以公益信托计划的信托财产为限,总额不低于1000万元人民币;重建或新建的学校先由陕西省民政厅会同教育部门提出备选意见,再由受托人征得委托人的意见后加以确定;具体的公益项目由学校或上级教育主管部门负责实施;陕西民政厅和受托人将责成项目实施方严格按照设计要求建设学校,务必保证工程质量;受托人负责监管项目实施,陕西民政厅负责督促落实项目实施和检查资金使用情况;在重建或新建的学校完工后,项目实施方应向陕西民政厅和受托人提供验收书面报告及相关材料等等

2、新的发展趋势

(1)地方开始探索与《信托法》制度架构相符合的“公益信托”模式

案例一与案例二中的“公益信托”与案例三中的“公益信托”在性质上存在着重要区别,即前两者的所谓“公益信托”并非实质意义上的公益信托。从法律形态上分析,前两者是一种将社会公益事业与集合资金信托计划的投资理财功能相结合的理财产品。委托人购买这一产品的目的首先是获取收益,受益超过约定部分才作为其捐赠部分。换言之,委托人的目的首先在于投资和营利,只是在此之外附带了一个捐赠合同。所以其法律性质定为附带捐赠合同的商业信托更为适宜。案例三中的公益信托,与以往公益性的信托计划将收益或部分收益用于捐赠有所不同,而是将所募集资金及其收益全额用于捐赠,并且严格按照公益信托的要求进行设立和运作在法律性质上为《信托法》规范的公益信托,是公益信托在我国真正的尝试。

(2)公益信托都以金融机构为受托人

由于公益信托要求的设立门槛较高,审批程序也比较复杂,目前存在的“公益信托”都以金融机构(信托投资公司)为受托人。目前,各地已经有数个金融机构推出了不同目的的公益信托。究其原因,在汶川地震之后,银监会出台了《关于鼓励公益信托支持重建工作的通知》,鼓励金融机构利用自身优势通过公益信托的方式推动灾区的慈善事业,设立程序繁琐的问题在一定程度上得到缓解;其次,金融机构作为公益信托的受托人,具有较为成熟的财产管理经验,也容易得到相关部门的批准。从金融机构自身而言,从事公益信托事业,也有利于其塑造公众形象,从而更好地拓展其业务。

但是,金融机构的法律定位是追求营利的商主体,而“公益”信托在性质上却为纯粹的非营利事业。不同的主体定位及立法理念客观上要求不同的组织结构和法律适用,同时,法律对于公益事业所持有的鼓励态度,与上述对于营利组织所持有的规制态度亦有着显著区别。但这些差异在公益信托的立法中没有得到重视,体现在公益信托的实践中是以“营利”为目标的金融机构来运作大型的公益信托项目。我们在这里完全可以设想,随着5.12地震的远去,除了塑造自身形象需要外,金融机构还有多少动力来从事公益信托?换言之,这种以金融机构为受托人的公益信托是否具有长久的制度动力?

(3)公益信托的税收优惠得到了有关部门的支持

在银监会《关于鼓励公益信托支持重建工作的通知》中,提出“信托公司开展公益信托业务,可以争取公益事业、税收等管理部门的支持”,字里行间已经透露出公益信托可以获得一定的税收优惠。

3、现状的原因分析

有研究指出公益信托计划在中国之所以难以形成规模是因为下面五个原因:其一,东西方文化差异导致国人对公益信托的不认可;其二,审批制度存在缺陷,具体包括设立公益信托须经公益事业管理机构审批,准入门槛高;审批程序繁琐,主管部门审批无据;其三,公益信托税收优惠制度的缺失;其四,信托投资公司忽略了其公益功能;其五,基金会与公益信托绝缘。 

本课题研究认为,文化差异与公益信托之间关系并不明显,公益信托制度设计的缺陷是导致上述公益信托计划失败主要的原因,而信托投资公司、基金会对公益信托的态度也在很大程度上取决于制度设计的完善。以最新出现的符合《信托法》的“公益信托”为例,目前“公益信托”只能依托具有强大财力与社会能力的金融机构,受托人(金融机构)并不具备合理使用信托财产的能力,只能与政府机构合作决定财产使用去向。不可否认,这种合作在当前背景下具有相当的合理性。但从目前的情况看,公益信托原本应灵活和便捷的特点并未体现,目前最重要的意义仅在于为捐赠者提供了一种新的捐赠途径。

(二)非正式制度安排下的民间公益信托

值得我们注意的是在政府主导的公益信托行为难以引起民众兴趣的同时,由于公益信托本身的制度优越性,公益信托性质的行为又在两个领域广泛存在,它尽管不一定被冠以“公益信托”的名称,但是却体现了公益信托的种种特征并且反映了公益信托的制度优点。

1、现实中的社会爱心募捐活动中所产生的公益信托行为。

案例四:“余其山诉广西横县地税局募捐款纠纷案”。1995年12月,广西横县地税局为挽救患上白血病的职工余辉,向全国地税系统发出“紧急求援”信.截至1996年6月,该局成立的“抢救余辉资金管理委员会”共收到捐款22万余元。1998年11月20日,余辉病故,捐款尚余14万元。地税局以工会名义另开了一个户头将钱存入银行,而死者的父亲余其山却要继承这笔“遗产”。在和地税局多次协商未果后,2000年5月10日,余其山向横县人民法院提起民事诉讼,请求法院依法确认该捐款余额属于余辉生前财产并转交给自己(余妻已放弃与该捐款有关的继承权)。横县人民法院于2001年12月29日做出一审判决:驳回原告余其山的诉讼请求。余其山不服,向南宁地区中级人民法院提起上诉。2002年7月29日,中院做出终审判决:撤销一审判决;由横县地税局支付余辉生前所受捐款的余额143049.72元给上诉人余其山。后经广西壮族自治区高级人民法院再审,认为该案的法律关系从本质上说已经构成了公益信托,最后依据公益信托财产的近似原则判决募捐的剩余财产归属,撤消了南宁市中院的判决。

实际上,这种民间的慈善活动产生的公益信托形式已经广泛存在,只是由于法律的僵化,并没有被法律正名而已。

2、广泛存在于我国的慈善基金会中的“公益信托”行为。

在信托法出台之前,我国慈善基金会在实践中已经开始采用公益信托技术,虽然这些行为没有通过立法形式的确认,然而在基金会的操作过程中实质上已构成一个完整的公益信托。以各大基金会广泛存在的专项基金为例,专项基金的设立需要基金会与捐赠人之间约定基金的使用目的、财产的管理方法;有受益人的,还要约定受益人范围以及受益人取得信托利益的方式。上述专项基金的运作完全符合信托成立的要件:具备了信托三方当事人、明确的信托目的、确定的信托财产和成立信托的意思表示。

例如,设立中国红十字基金会下“嫣然天使基金”。该基金是由李亚鹏、王菲夫妇捐款发起,“嫣然天使基金”尽管没有采用公益信托的称号,但是李亚鹏、王菲夫妇及其他捐赠者作为委托人,红十字基金会作为受托人,贫困家庭的唇腭裂患者为受益人,这个法律关系实际上就是一个非常典型的公益信托。除此之外,一些我们耳熟能详的公益基金,“希望工程—金龙鱼农民工助学基金””, “濮存昕爱心公益基金”,在红十字会下设立的“李连杰壹基金”等等从性质上看都是公益信托。

课题组在天津市、河北省调研中发现,“公益信托”的行为在两省市的基金会中同样广泛存在。例如,天津市红十字会设立的少儿白血病专项救助基金;中美史克天津市残疾人康复专项基金, 受益对象为无经济能力进行康复的残疾人;河北省少年儿童基金会设立“肾病儿童专项基金”,受益对象为本省患肾病的儿童;承德市希望工程基金下设立有“天宝矿业”专项基金,用于对教育领域的专项资助。

(三)公益信托的法律与现实困境

如果严格按照我国信托法来理解的话,上述公益信托可能都将归入违法公益信托范畴,因为他们都没有经过“公益事业主管机构”的审批。当然,根据信托法第62条第二款的规定:未经公益事业管理机构的批准,不得以公益信托的名义进行活动。上述非正式“公益信托”自然不会自寻烦恼,去选择公益信托的名号。这种情形直接造成我国公益信托立法两个矛盾的后果:

第一,严格按照立法规定设立的政府主导型公益信托缺乏市场,难以为继;

虽然目前已经开始出现了以信托公司为主导的“公益信托”,但这种“公益信托”仍然处于政府高度管制的状态之下,民间的慈善活力并没有得到有效地刺激与发挥。以西安信托的“5.12抗震救灾灾区学校重建公益信托计划”为例,1000万元的信托财产来源于4家大企业,而并非真正的民众参与。

第二,在现实中广泛存在的民间“公益信托”行为因为不为立法所认可,从而陷入无法可依的境地,特别是监督缺位的现象非常严重。

按照《信托法》的规定,公益信托的监督由信托监察人进行,信托监察人的产生由信托文件规定。信托文件未规定的,由公益事业管理机构指定。虽然《信托法》对信托监察人的规定十分简陋,但毕竟为公益基金的监察设置了相应主体。在实践中,公益信托目前的信托监察人均为专业性的会计师事务所,从监察人的产生来源及能力看,是可以达到对于公益信托的监察目的地。

相比之下,现实中广泛存在的第一种民间爱心捐赠行为根本无法可依,而以以基金会内部的“专项基金”为形式的公益信托的监督机制也存在重大问题。     《基金会管理条例》确立了基金会的双重管理体制,即基金会必须接受主管部门与民政部门的双重监管。根据课题组调研了解的实际情况,在这种双重管理体制中,民政部门从人力、财力角度对基金会都不可能开展有效的监管,对基金会的监管主要依靠基金会的上级主管单位进行。然而,在现实中,业务主管机关偏重基金会的申报工作,而怠于日常管理与监督,有的甚至放弃监督管理。另一方面,在我国存在数量巨大的官办基金会,业务主管机关与它们之间不仅仅是“业务指导”的关系,很多官办基金会与业务主管部门之间更是一种隶属关系,换言之业务主管机关往往与官办基金会就是一家人,这种监督者与被监督者难以分辨的“角色冲突”导致业务主管机关不但很难履行监督职责,有的时候更像是基金会的保护伞,帮助基金会来化解各种监督引发的危机和责任。对于民间基金会而言,由于业务主管机关与民间基金会之间存在形式上的管理关系,尽管两者之间不存在“角色冲突”问题,但是由于业务主管机关没有动力和压力去主动监督与自己没有“关系”的基金会,从而其监督往往也只能流于形式。

三、中国公益信托的完善——兼论公益信托与基金会法人制度的协调

(一)我国信托立法必须改变对公益信托高度管制的立法思路,为公益信托创造生存空间。

公益信托的类型很多,对于民间自发的募捐、基金会的专项公益基金等民间性的公益信托活动,立法完全没有必要为其设置太多的制度限制,而应该更多的为其提供制度支持;否则这些活动干脆不以公益信托为名,从而轻松地回避立法中所有的管制与监督,公益信托的立法也随之失去实际意义。本课题研究认为,立法应当改变管制理念,鼓励民间运用公益信托技术从事慈善活动;与此同时完善公益信托的相关监督机制,除了为一般的公益信托提供监督的基本规则外,监督机制还应该主动介入官办基金会将其巨额慈善财产委托给信托投资公司管理的行为,这类行为虽也称为公益信托,但是其目的是为了慈善财产的投资增值,如果缺乏监督的话很可能会导致慈善财产的损失。

(二)必须从理论上厘清公益信托与基金会法人制度的协调关系,充分发挥两种制度的优点。

从日本及我国台湾地区公益信托制度的发展来看,普遍认为公益信托与公益法人可以“发挥互补的功能”,公益信托制度作用的发挥必须结合相应的载体,而对于当前中国来说,最好的载体莫过于基金会法人。但是,当下公益信托与基金会法人之间的关系到底如何,实务界与学界仍然莫衷一是,诸多研究者将公益信托与基金会法人或者财团法人加以比较研究,并有学者得出公益信托与基金会孰优孰劣的结论。然而,本课题研究认为如果脱离了中国语境,仅从字面或制度原理出发对这两者进行比较是不科学的,也非常不利于我们正确理解这两个制度间协调配合的关系。

在英美法中基金会(Foundation)并不必然代表了具有法人资格的组织,美国基金会中心(Foundation Center)这样定义基金会:基金会是以非营利性法人(nonprofit corporation)或者慈善信托(charitable trust)的形式存在的实体(entity ),美国对基金会的性质并未限制其必须是独立主体。既可以采取非营利性法人形式也可以采取公益信托方式。美国前三位的基金会中,有两个是基金会法人,一个是典型的公益信托—J.Paul Geety Trust。由此可见,公益信托在英美法的语境中,其不仅仅是一种涉及慈善财产的行为,它同样也是一种关于慈善财产的主体制度。而在大陆法系,法学界更倾向于从法律行为的角度来理解“信托”,却一直将慈善基金会作为法人的一类。

两大法系独特的法律语境造就了法律概念不同的内涵,我国作为民法的后发国家,需要继受两大法系的法律概念和体系,早期我国以继受欧陆法德为主,而随着全球化的趋势,英美法的概念和技术也开始走进中国,其中信托制度便是其中一个典型。作为法律移植的结果,信托制度不可能脱离中国的整体法律环境而成长,而中国的整体法律框架——尤其是民商法的法律框架是借鉴自欧陆,此时两者间的调和显得尤为重要。正如我们在研究的第一部分中所分析的,信托财产的归属以及受托人的管理权在大陆法系的传统法律框架内难以取得英美法框架下那样充满法律逻辑性的理论诠释。在大陆法系框架下的中国,如果仍然坚持信托的英美法内涵,很可能会出现格格不入的尴尬。因此,本课题认为,我国对信托制度的研究和探讨没有必要沿用英美法中的“财产独立”的主体地位理论,而更应当将公益信托作为一种法律行为制度来理解。

因此我们可以看到,在中国语境下,公益信托是一种法律行为制度,而基金会法人则是主体制度,两者根本不在一个平台上,两者的比较也难以进行,更遑论孰优孰劣。这就好像比较股权交易制度与有限责任公司制度哪一个更加有助于市场经济发展一样,两者在功能上相似但是却不在一个平台上,这种比较缺乏实际意义。

通过上述分析,我们明确了基金会法人制度与公益信托的各自的定位,从而两者之间关系不是谁取代谁,或者谁更加适合中国,而是如何让公益信托这一行为制度与基金会法人这一主体制度紧密配合,共同发挥作用。

四、研究结论

结合我国公益信托的现状,本课题研究认为应当让当前我国广泛存在的社会募捐等民间公益信托走上制度化轨道。目前在立法中急需完善的以下两个方面:

1、将目前公益信托设立的多头审核制改为统一登记制。

目前,我国《信托法》对“公益信托”的多头审批制方式已经严重扼杀了民间创设公益信托的活力,也迫使现存民间的公益信托回避《信托法》的规范。应当建立统一的监管模式以克服上述多重监管带来的弊病,将公益信托设立的多头审核制改为统一登记制。当务之急是在立法上选择一个适当的统一登记机关,从我国目前的实际情况看,由民政部门担任公益信托的登记机关是比较合理的。

2、完善公益信托的信托监察人制度

《信托法》规定公益信托应当设置信托监察人,信托监察人相当于受益人利益的代表。但《信托法》对信托监察人制度的设计十分粗糙,立法必须规定,选用合适的监察人的程序与条件;利用制度设计督促信托监察人勤勉尽职;对于信托监察人不履行职责或者不当履行职责时,规定其应承担的责任和救济途径。信托监察人进行监督享有哪些权利,如进一步明确信托监察人对相关报告不予认可时的法律后果,包括对公益信托的法律后果、对受托人的法律后果,诉讼费用和诉讼结果的承担等都有待进一步明文规定。

如同前文所述,要使民间公益信托行为走向规范化必须为这些公益信托提供能力合格、数量充足的受托人——慈善组织,并通过慈善组织来创建公益信托的平台。我国各大慈善基金会所设置的专项慈善基金已经为公益信托的规范化树立了标榜,现在的问题是,由于我国慈善基金会数量稀少,而能够享受政策优惠(例如税收优惠)的基金会则更少,进而导致公益信托缺少合适的舞台,而公益信托制度也被小打小闹的爱心募捐活动所取代。而从基金会角度来说,公益信托的数量与规模也应该成为一个基金会成功与否的重要标准。这样基金会作为一种载体,可以实现众多的慈善目的,这样也有利于基金会的专门化,公益信托是完全开放式的,他们通过依托基金会实现目的。一家信誉高、高效的基金会会通过公益信托获得更多的社会资源。

综上,本课题组认为,中国公益信托制度的完善必须与基金会法人制度的完善同步展开,公益信托通过对委托人、受托人、受益人、信托监察人、公益事业管理机构各方权利(力)义务的有序配置,成为实现公益事业的一种良好的制度安排。涵盖公益事业各个领域、组织形式多样的各种公益性慈善组织、基金会法人,他们是推动公益事业进步的重要力量。因此,发挥现有法律资源的最大效用促进公益信托与基金会法人的结合,从而以基金会作为发展公益信托的平台,必然造就公益信托制度的新生。

项目主持人  吴文芳(天津师范大学法学院 讲师)

项目参加人  韦祎(天津师范大学法学院 讲师)

            王国欣(河北省民政厅民间组织管理局  处长)

            宫云龙(河北省民政厅民间组织管理局  科员)

 

 
 
 
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