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政府向社会组织购买公共服务的清单制度体系研究

邹焕聪

摘  要:作为一种新型公共服务提供方式,政府向社会组织购买公共服务具有与一般政府采购所不同的特质,而目前以规范性文件为主导的规制状况使之难以走上法治化正轨,因此其法律规制难题的破解之道是引入清单制度体系。围绕解决“政府不能购买什么”、“政府可以购买什么”等难题,范围清单的完善需要推进行政体制改革,推行“负面清单”和“范围清单”制度,实行指导性目录与动态调整相结合的机制。虽然政府不再承担公共服务的履行责任,但要承担起社会组织提供公共服务时实现公益的担保责任,因此要以责任清单的形式明晰政府应担的普遍服务规制、持续给付担保、相当质量规制等职责。程序清单作为政府权力的“程序链”和社会力量的“权利束”,重在建立公平竞争程序,完善购买合同治理程序及健全绩效评估程序等。通过以上清单的制度约束和体系构建,确保政府购买公共服务最终实现实体公正和程序正义。

关键词:政府购买公共服务;社会组织;清单制度;范围清单;法治政府

 

一、政府向社会组织购买公共服务的基础理论 

(一)政府向社会组织购买公共服务的概念、特征

作为一种“政府主导、社会参与、定项委托、合同管理、评估兑现”的新型公共服务提供方式,政府向社会组织购买公共服务(或政府购买公共服务)概念和内涵较难界定,人们对此仁者见仁、智者见智。在国外,政府购买公共服务往往受到民营化的影响,一般作为民营化或公私协力的一种重要模式。在美国,政府购买公共服务一般被称为公共服务合同外包(或者外包),比如美国学者E.S.萨瓦斯等人对合同外包进行了解读。 在国内,王浦劬、贾西津、魏中龙、杨欣、何平、吴楠等学者分别从管理学、社会学、法学等角度对政府购买公共服务进行定义。  在吸收各家定义精华的基础上,我们认为,所谓政府向社会组织购买公共服务,系指为了更好地为社会公众提供公共服务,政府将原由自己生产提供的公共服务事项,通过市场竞争等方式和正当程序,交由具备条件的社会组织承担,并由政府根据合同约定向其支付费用的新型政府公共服务提供方式的活动。它具有以下几个主要特征:从主体上看,政府购买公共服务的主体包括购买主体、承接主体以及公众三个主体;从内容上看,政府购买公共服务的范围是“公共服务”而非私人服务;从行为上看,政府购买公共服务可以采取购买、委托、租赁、特许经营、战略合作等多种方式;从模式上看,政府购买公共服务有非竞争性购买模式与竞争性购买模式两大类,其中非竞争性模式又包括形式性购买、非竞争性购买、直接资助和政府补贴等,而竞争性购买由于其独特的优势而应成为未来基本模式的发展方向从责任上看,政府购买公共服务存在政府与社会力量的责任分配,政府在其中承担社会力量实现公共利益的担保责任。

(二)政府向社会组织购买公共服务的理论基础

政府购买公共服务的顺利开展,需要建立在坚实的理论基础之上。主张私营部门生产和供给公共服务的理论、主张公共服务生产和供给多元化理论以及契约理论等为政府购买公共服务奠定了深刻的经济学基础;新公共管理理论、新公共服务理论为政府购买公共服务打下了扎实的公共管理学基础。而担保国家理论、民主正当性和人权保障以及行政法合作的理念,分别为政府购买公共服务奠定了法理基础、宪法学基础以及行政法学基础。因此,政府购买公共服务的实施,不仅具有深刻的经济学基础、政治学基础,而且具有坚实的公法基础。

(三)基于政府购买公共服务特质的法治化难题

从表面上看,政府购买公共服务与政府采购都有“购买”、“采购”字样,政府购买公共服务往往被人们认为是政府采购的一部分,属于政府采购的一种,而且两者的一方主体都有“政府”,巨额使用,目前政府购买公共服务也要适用政府采购法的相关规则。但是,政府购买公共服务与政府采购在购买目的(为了满足广大公众及消费者的利益而不仅仅满足政府自身需求)、主体框架(广大公众与购买主体、承接主体一起构成了“三元主体”)、购买内容(重在购买公共服务而非货物、工程)、监督机制(财政部门的同体监督与公众、消费者的异体监督并存)等方面存在重大差异。正因为政府购买公共服务具有与一般政府采购不同的特质,因此,如何针对政府购买公共服务的特殊性,实现其制度化和法治化成为亟待解决的重大课题。

二、政府向社会组织购买公共服务清单制度的体系构成及其关系

(一)构建政府购买公共服务法律清单制度的必要性

由于目前我国在政府购买公共服务领域的法律、法规尚不健全,主要依靠规范性文件及政策来调整,其法治状况不容乐观。自从党的十八届三中全会和四中全会以来,全国各地进行了不少探索,开辟了许多有助于实现法治化目标的路径,其中之一就是自去年以来各级政府开始全面推行的“三张清单”制度(即负面清单、权力清单和责任清单)。尽管这些清单制度最初并不是专门针对政府向社会组织购买公共服务而出台的制度,不过,由于政府向社会组织购买公共服务的权力与一般政府权力一样,同样会涉及到公共权力的行使及滥用,同样会涉及到广大公众的利益,同时还会涉及到社会组织或承接主体的特殊权力问题等等,因此也存在着如何对政府向社会组织购买公共服务的特殊权力进行法律规制的难题,而这些法律难题的破解之道是可引入清单制度加以制度化解决。

因为清单制度被证明是一种清晰度高、可操作性强、预测性好的制度选择,所以引入清单制度对于实现政府购买公共服务的法治化具有重大意义。比如,“范围清单”对于政府而言,可以将其购买范围明晰化、明确化为“范围清单上未列者不可为”;而“负面清单”对于社会组织及广大社会公众而言,“负面清单未列者均可为”。通过实施这种“范围清单”及相配套的“负面清单”制度,政府向社会组织购买公共服务的新方式方能走上法治化正轨。可以说,构建政府向社会组织购买公共服务法律清单制度,是加快政府职能转变,厘清政府与市场、社会关系的需要;是拓展公共服务供给领域,满足居民对公共服务的多样化需求的需要;是提高公共服务效率,预防防止购买服务腐败的需要;是维护社会公平正义,维护国家及公共利益的需要;同时也是推动社会组织健康发展,促进政府向社会组织购买公共服务法治化的需要。因此,政府向社会组织购买公共服务的清单制度体系研究,不仅具有促进行政法治理论以及经济法治理论发展的重要理论意义,而且还有推进政府向社会组织购买公共服务法治化进程的重大实践意义。

(二)政府向社会组织购买公共服务清单制度的体系构成

政府向社会组织购买公共服务实践的不断深入发展,内在需求制度化、法治化保障,其中最为关键的是要实行清单制度。而政府向社会组织购买公共服务清单制度是一项系统的制度系统,不能仅仅局限于一般意义上的范围清单制度(尽管它是清单制度的重点及难点,也是有待加以解决的重大课题),而应扩展到包括范围清单、责任清单制度、程序清单制度在内的政府向社会组织购买公共服务制度体系,它们之间互相关联,形成一个开放的、前后衔接的制度生态。

1.范围清单

毫无疑问,范围清单是政府购买公共服务清单制度体系中第一张清单,也是至关重要的清单。只有将政府购买的权力关进“清单”的笼子里,才能营造出公平竞争的市场环境,同时发挥好政府监管市场的作用,正确处理好政府与市场的关系,从而为政府购买公共服务的范围打下基础。范围清单实际上包括两个子清单,即“负面范围清单”(简称“负面清单”)和“正面范围清单”(狭义的“范围清单”)。

“负面范围清单”即政府将法律、法规、规章和规范性文件有关政府不得购买的公共服务以一张统一清单的形式公布。除了清单上列出的禁区,其他公共服务均向社会组织及市场主体开放,政府不得限制。“负面清单”宣示和明确的是“政府不能购买哪些内容”。围绕“政府不能购买哪些内容”这一关键问题,目前学界尚无专门精深的研究。有学者认为,对权力使,在我国于行政范畴权力使法律禁止允许行政机关采取的方式构获 这一界定是根据外包是否涉及公共权力而进行的划分,并将权力使包列入“负面清单”。“政府不能购买哪些内容”或者“不得购买什么”,是因为有些公共服务属于核心公共服务,必须由政府行政亲自履行,禁止政府购买该公共服务,比如涉及国家安全、保密事项、司法审判以及行政决策、行政许可、行政审批、行政强制等行政行为不适合购买。负面清单这一管理创新模式,让社会组织明了可为和不可为的明确界限,节省时间和精力。因此,负面清单制度有利于防止不当购买公共服务所造成的不必要的风险。

“正面范围清单”即政府将所有法律、法规、规章和规范性文件有关政府可以购买的公共服统一整理、归纳为一张清单,向社会公布,接受社会监督。凡是“正面范围清单”未列的公共服务,该政府均不得购买,否则构成违法,行政相对人可请求有权机关撤销或者确认其违法或无效。如此,对于政府来说,就像“权力清单”将“法无授权不可为”就明晰化、明确化为“权力清单上未列者不可为”一样,“范围清单”将“政府可以购买什么”就明晰化、明确化为“范围清单上未列者不可为”。很明显,范围清单有利于厘清政府购买的“公共服务”的最大范围,有利于勘定社会组织参与承接公共服务的最大边界,有利于强化公众对政府购买公共服务中的自由裁量权等特殊权力的制约和监督。

2.责任清单

在清单制度体系中,范围清单是政府向社会组织购买公共服务的最大边界,需要按照公共服务的具体种类、政府职能转变以及不同的民生需求等进行可选择性实施,并且不得滥用权力禁止、限制负面清单所列举的事项,或放任社会组织从事负面清单中的事项,否则要承担责任清单中的责任,但是责任清单中的“责任”含义主要并非专指法律责任(虽然可以作为其第二层次含义),而是主要相对于范围清单而言的职责,是必须履行的并且是不加选择的全部职责。

责任清单是政府将所有法律、法规、规章和规范性文件有关政府购买公共服务的职责统一整理、归纳为一张清单,向社会公布,接受社会监督。在政府购买公共服务中,虽然存在政府“放权”、政府不再承担公共服务履行责任,但是,“放权”并非“放任”、政府不承担公共服务的履行责任并不意味着政府不再承担担保责任,因此,必须以责任清单的形式,明确政府负起其应有的职责。各级政府及其部门对于责任清单所列出的法定职责,必须认真履行,不履行即构成不作为,相对人可请求有权机关责令其履行或者确认其违法并承担违法责任。这样,对于政府来说,“法定职责必须为” 就具体明确化为“责任清单上所列职责必须为”。

3.程序清单

程序清单政府将所有法律、法规、规章和规范性文件有关政府购买公共服务的程序整理、归纳为一张清单,以方便政府和政府部门遵循,也方便承接主体及公众的监督。通过“程序清单”,将政府购买公共服务的运作方式、过程、步骤、时限等动态地公开出来,让政府购买公共服务的权力受到事前、事中及事后的全程监督和实时制约,从而真正约束政府权力之手,使得政府购买公共服务实现公共利益的最大化,同时也可保护社会组织与广大社会公众的合法权利。所以,程序清单既是政府公共权力主体的“程序链”,又是社会组织及广大公众的“权利束”。

(三)我国政府向社会组织购买公共服务各项清单之间的关系

1、清单的实践问题。鉴于目前政府向社会组织购买公共服务主要依靠行政规范性文件及政策来调整的实际状况,目前存在着仅有范围清单制度,而缺失程序清单、责任清单制度,范围清单界限“不清”、随意性较大,各清单制度之间联系不紧密、尚无配套制度跟进等诸多问题和不足,需要立足中国实际,厘清各项清单之间的关系。只有这样,才有可能构建完整的清单制度体系。

2、各项清单的关系厘清

(1)范围清单、负面清单是责任清单的基础,而责任清单则为范围清单、负面清单的保障。狭义的“范围清单”、“负面清单”分别从正反两个角度对“政府可以购买什么”、“政府不能购买什么”进行列举,形成了政府购买公共服务范围的法律限定,为政府行使责任清单规定的职责奠定基础。而只有范围清单将政府购买公共服务的项目限定了,才可能避免政府将权力之手伸向负面清单之外的事项。与此同时,只有责任清单将政府职责明确列举,才能保证政府对列入负面清单的公共服务予以有效规制,同时对未列入负面清单的公共服务,也依法进行严格的事中事后监管。因此,从这种意义上说,责任清单则为范围清单、负面清单的保障。

(2)范围清单、责任清单是实体的、静态的清单,程序清单是程序的、动态的清单,三种清单有机结合构成完整的清单体系与范围清单、责任清单制度实体上、从静态上规范政府机关的购买领域与行政职责不同,政府向社会组织购买公共服务的程序清单制度系从程序上、从动态上规范政府行使购买公共服务权力时所必须遵守的程序。在政府购买公共服务中,无论是政府范围清单规定的公共服务、责任清单规定的职责,都是静态的规定,是实体性规范,而程序清单则是要将政府购买公共服务的权力过程全面公开出来,使之得到立体化、全程性的监督制约,从而更好地发挥程序清单应有的程序控权功能。

三 政府向社会组织购买公共服务的范围清单制度

要准确界定政府购买公共服务的范围,离不开对我国政府购买公共服务范围现状进行准确评估,同时还需要借鉴国外政府购买公共服务范围的法治经验。在此基础上,推进与政府购买公共服务范围相适应的体制改革,推行政府购买公共服务的“负面清单”制度和“范围清单”制度,从而改变单纯依靠发布红头文件和各项政策指南的法制状况,最终实现政府购买公共服务范围的法治化。

(一)目前我国政府向社会组织购买公共服务范围的主要问题

尽管各地的改革探索取得了很大进展但政府向社会组织购买公共服务范围仍然存在诸多亟待解决的问题

1、政府职能转变的不到位限制了政府购买公共服务范围的拓展

政府购买公共服务的范围,从根本上说取决于政府职能的转变。这实质上是要解决的是政府应该做什么、不应该做什么,重点是政府、市场与社会的关系,即哪些事务应该由市场、社会、政府各自分担,哪些事务应该由三者共同承担。改革开放三十多年来,虽然从总体上看,我国政府职能转变取得了重大成绩,但是仍然存在一些不符合深化改革要求的问题,比如政府职能转变不到位,政府对市场干预过多过细,宏观调控还不完善,公共服务比较薄弱。如大部分公共卫生和基本医疗文化教育扶贫济困保障性住房服务环境保护等领域的基本公共服务项目仍由政府职能部门承担 政府购买公共服务范围的拓展受制于政府职能转变。与此同时,由于政府职能转变不到位,政府对社会组织管制过严格,政府与社会组织之间的合作关系尚未深入发展,社会组织生产和提供政府的公共服务有待扩展,所有这一切都严重影响了政府购买公共服务范围的拓展。

2、社会力量的弱小制约了政府购买公共服务“疆域”的开辟

政府购买公共服务范围大小还与社会组织承接政府公共服务能力成正相关关系。改革开放以来,我国社会组织稳步发展,秉持非营利性、公益性和公共性原则,在教育科技、健康卫生、文化体育、社会福利、社会治理等公共服务领域发挥了重要作用,已成为社会治理和社会事业的重要主体。但是,随着政府购买公共服务的推进,社会组织承接政府公共服务能力不足的问题日益显现。突出表现为,社会组织在数量、规模等方面相对滞后,专业素质不够高,内部治理不健全,政社不分、管办一体、责任不清,独立运作能力较弱,社会公信力偏低,筹集和整合社会资源能力不强,这些问题成为影响社会组织承接政府购买公共服务范围的重要因素。

3、法律制度的缺失致使政府购买公共服务范围法治化程度较低

检视我国现行的法律文本,并没有发现政府购买公共服务的宪法性条文。目前政府采购法》规定的采购范围之一为服务项目,局限于政府自身的消费项目而且即使通过法律解释技术将政府购买公共服务扩大适用该法,也没有关注到政府购买公共服务主要是为了广大公众消费这一特质。因此,现行政府采购法对政府购买公共服务缺乏专业性全局性制度性的顶层设计与规范因此国家层面的专门法律建设严重滞后于实践探索,难以适应政府购买公共服务范围日益拓展的客观需求。目前,中央和地方层面试图通过制定规范性文件的方式来明确公共服务外包的内容,基本形成了以规范性文件为主法律为辅的规制格局。当前,中央层面对政府购买公共服务最为重要的一部规范性文件为《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号),指出政府向社会购买的公共服务应当是“适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务,突出公共性和公益性”,同时,对不能向社会力量购买的公共服务也作出了规定:“对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务,以及不属于政府职责范围的服务项目,政府不得向社会力量购买。”总体而言,上述表达仍非常概念化、理论化例如,到底什么是更适合市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务到底什么时候不适合社会力量承担的公共服务,并没有做出明确的界定, 也没有细化的清单目录,行政规范较为抽象

在地方层面,在中央正式提出向社会力量购买服务之前先后有北京市海淀区、成都市、杭州市、无锡市、上海静安区、珠海市、广州市、湛江市、徐州市等地出台了《政府向社会组织购买公共服务的指导意见》等行政规范性文件并以此作为政府购买公共服务在本地实施的具体操作依据使地方政府向社会力量购买公共服务有了初步的制度设计与规范从2013年至今是规范政府购买公共服务范围的规范性文件出台的“井喷”期。绝大部分省份的省政府办公厅或财政厅等部门出台了有关政府购买公共服务内容的《实施意见》、《暂行办法》等,有的甚至制定了专门的政府购买公共服务的《指导目录》或《指导目录(暂行)》等。然而,由于规范性文件的法律效力偏低致使政府购买公共服务范围的拓展与规制相对乏力;加上制度设计存在明显不足不仅缺少有关购买范围的明确界定而且缺少可操作性缺少对项目操作与评估标准的具体量化服务内容的具体介绍服务覆盖人群的具体描述且对购买领域和项目的分类过于简单实施办法过于原则禁止事项过于抽象等等由此导致了政府购买公共服务范围的拓展与规制因操作性不强而相对乏力 我们认为,目前各地出台的规范政府购买公共服务范围的行政规范性文件具有以下特色及不足:各地出台的《指导目录》呈现多样化特色,都是以罗列的方式可能将很多本应纳入购买范围的项目而没有纳入,而不应纳入目录的却不当纳入;各地政府购买公共服务的重点领域基本抄自国务院办公厅的文件,而优先领域则大多结合当地实际进行了调整、补充。 各地对政府购买的公共服务具体种类规定五花八门,千差万别,表现在公共服务的基本分类不一致,而且同一种类的公共服务的具体细分更是千差万别。  总之,由于现在没有一部专门的法律来调整政府购买公共服务,相关法规缺失,而仅仅靠国家及地方的行政规范性文件来调整,存在着规范碎片化、分散化、随性化的缺陷,对政府职能及其分类、公共服务等法律含义、购买领域的清单等系列法律问题均缺乏严格意义的法律规定,因而,从总体上看,政府购买公共服务范围法治化水平有待进一步提升。

(二)国外政府向社会组织购买公共服务范围清单制度的经验剖析

他山之石,可以攻玉。本文以德国、法国以及美国等典型国家为例,剖析西方国家对政府购买公共服务或公共服务外包的范围清单制度方面等积累的法治经验,以便为我国完善相关清单制度提供有益借鉴。

1.德国:国家核心功能保留

作为典型的大陆法系国家,德国宪法与行政法对公共服务外包及其他公私协力活动,要受到所谓的“国家核心功能”保留的法律限制。德国联邦宪法第33条第4款规定:高权权限的行使,作为持续性事务,原则上必须委任给拥有公法上劳动关系和忠诚关系的工勤务者”,这说明“高权权限”即为“绝对的国家任务”,必须遵守“国家核心功能”保留的规定须由国家自为履行,不得委由私人,因此不得公然违反宪法的规定对公共服务进行外包。不过,何为国家核心功能保留?“何者为国家责无旁贷的宪法责任? 德国学界习用‘ 高权任务(hoheitsrechtlicheAufgabe)’或‘国家核心功能(Kernfunktionen des Staates)’的概念来讨论这个问题。关于高权任务到底所谓为何,意见分析。但其中较无争议的是传统干预行政部分,即国家任务中有关司法、保安、国防、关税、刑罚执行、征税、货币政策等为国家独占履行的对象,因为这些事项均涉及强制力与高压力的实行,与人民基本权利密切相关,只有国家具有‘权’执行‘力’,并且受到公法,尤其是宪法之拘束,因此该任务绝对禁止由私人执行。” 而对于公共服务市场化的态度较为谨慎,一般集中于常规简单的,相对有较高市场化水平的服务领域,如垃圾搜集以及处理街道清洁办公室清洁建筑物维护供水能源或者通讯服务。此外,在德国社会服务提供体系中,非营利的社会组织处于主导地位,并且先于国家为公众提供各种社会服务除医疗服务外,社会组织提供的服务约占服务总量的60%以上,企业居第二位,政府则起辅助作用,主要负责制定法律框架提供资金支持和对服务质量进行监管德国非营利社会组织在提供标准化的主流服务中与公共当局合作紧密,同时还要负责对新的需求作出回应并提供相应的服务包括:医疗卫生(主要是经营医院);对青年的社会援助;家庭援助;护理老人;照顾儿童;护理残疾人;救助弱势边缘群体(吸毒者受虐妇女等);对专业人员的职业培训等 由此可见,德国官方对政府购买社会公共服务的态度谨慎,购买领域受到“国家核心功能保留”的限制,一般集中于高市场化的领域,而且主要由非营利社会组织参与公共服务供给

2.法国:政府核心公务保留

在法国,公务这个概念在行政法上占有重要的地位。公务的核心特征在于公共利益是行政主体之所以创设公务的直接目的,即当行政主体认为如果不从事某种活动,公共利益的需要就不能满足或不能充分满足,从而决定承担某种活动时,这种活动就成为“公务”。即使被认定为公务,但也并不意味着只能适用同样的法律,更不意味着公私协力的适用范围和密度完全一致。当代公务类型主要有四种:行政公务、工商业公务、社会公务和职业公务。一般而言,行政公务作为一种传统的公务实施方式,一般不宜外包,但是进入20世纪以来,行政公务也可以采用特许制度,例如在土地的整理和开发事务中,医疗事业中已经出现了特许制度。 而其余三种公务属于新兴的公务类型,兼备公私法活动的特点,一般而言可以进行行政任务委外。尽管总体上探讨公务是否完全适用的学者并不多见,但是亦有学者从本质上不得缔结契约的领域来对此进行分析——既然行政任务委外的载体是契约,那么不得缔结契约的领域即为不得委外的领域。“有些特定领域,本质上与契约之性质不相容,若以契约的方式转移至私人时,将被视为是职权的抛弃,故不得以契约方式来实现。法国判例将租税权、警察权及命令权视为是与契约不相容的领域;严格而言,此三项权力皆属公权力的一部分,其实就是国家主权的化身……警察权是以管制为主要内容,以强制力为手段,其目的无非是要确保公共秩序与公共安全。此项职权向来被视为是国家的核心任务,不得转移由私人代为行使”  最近在法国PPP法规中载明了根据各行业的不同特性选择相适应的PPP 模式,该项法规适用中央政府以及各地方政府和部门,包括不动产管理、警察、宪兵、司法、公共教育、公共卫生、公益救援、高科技、公共交通、公共能源、大众用水/水处理、城市垃圾处理。这说明,即使是传统的政府核心公务也存在变迁的可能性。

3.美国:本质上政府的职能标准

作为市场化程度最高的国家,美国政府公共服务外包(outsourcing)作为公私协力最为重要的表现形式,实际历时已久。政府不仅将一般的辅助性、服务性的职能外包给私人部门,而且将许多关键性职能外包给私人,甚至涉及到政府核心职能,比如监狱、国防等事务的外包。这一“过度”的政府职能外包引发了政府及公众的忧虑,关于何种职能可以交由私人履行、何种职能应该由政府保留,再次成为问题的焦点。针对过度外包的问题,美国发展出“本质上政府的职能”这一术语,并将其作为法律和政策的限制和识别标准。有关“本质上政府的职能”的法律框架,由一系列法律文件组成,包括1998年的《联邦政府活动目录改革法》(Federal Activities Inventory Reform Act,1998,即FAIR 法)、预算与管理办公室的 A-76号通知“商业活动的履行”(Performance of Commercial Activities)、《联邦采购条例》(Federal Acquisition Regulation)、联邦采购政策办公室的第92-1号函“本质上政府的职能”(Inherently Governmental Functions),尤其是预算与管理办公室所属的政府采购政策办公室的第11-01号函(Policy Letter)“本质上政府与关键职能的履行”(Performance of Inherently Governmental and Critical Functions)。第11-01号函于2011年9月12日发布,旨在对本质上政府的职能以及与履行职能密切相关的关键性职能进行界定。其核心内容是确立了本质上政府的职能的两个新标准:第一个标准是“职能性质”,只要涉及到美国主权的行使,就属于本质上政府职能的范畴,因为具有“独特的统治性质”,而不论涉及到的裁量类型或程度。第二个标准是“行使裁量”,禁止行政机关外包行使裁量的情形是,政府需要在两个或以上的行动进程中进行选择,而决定没有受到现有政策、程序、指示、命令以及其他导则的限制或指引:首先就整体政策或行动方向,确定可接受的决定或行为的具体范围;同时裁量权的行使受到行政机关官员的最终批准或日常监督。同时还对本质上政府的职能以及关键性职能进行了列举。列举的本质上政府的职能有:1.直接进行犯罪调查;2. 控制检控与履行裁决职能(有别于仲裁或其他替代性争端解决方法);3.指挥军队,尤其是领导正在进行战斗、战斗支持或战斗服务支持的军事人员;4.战斗;5.下面列举的情形的防卫,不排除承包商采取自卫或者其他针对迫在眉睫的死亡或严重伤害的防卫措施(共三种);6. 进行外交以及确定外交政策;7.确定行政机关的政策,诸如确定规制的内容与适用;8.预算政策、导则和策略的确定;9. 确定联邦项目优先顺序或者预算请求;10.是否选择个人担任联邦职务,包括面谈;11.指挥和控制联邦雇员;12.指挥和控制情报和反情报的操作;13.批准联邦雇员的职位说明和绩效标准;14. 确定什么政府财产要进行处置以及条件;15.在联邦采购中与基本合同有关的活动;16.资助和合作协议领受方的选择;17.批准行政机关答复信息自由法的申请(除非根据规定并在确定是否给予相关信息时必须做出判断的常规答复),批准行政机关答复拒绝信息自由法申请的申诉;18.举行行政听证以确定某人是否适合赋予相关密级权限,或者参与涉及影响个人声誉或是否适合参与政府项目的事项;19. 政府许可行为和检查的批准;20.除非有法律规定,税收和使用费以及其公共资金的收缴、控制与支出;21.财政账户的控制;22.公共信托的管理;23.起草行政机关对立法、国会听证的官方建议、答复国会来函、答复审计机关的审计报告;24.在行政裁判所和法院代理政府出庭,除非法律明确授权使用通过合同采购的律师服务。一般而言,这些本质上政府的职能的服务,是政府政策及法律宣示的公私协力“禁区”,尽管实际中这些所谓的“禁区”往往被突破。

从德国、法国、美国公共服务外包的立法、学说视角,我们应该能够找寻出某些共通点。无论是大陆法系国家的“国家核心功能保留”、“政府核心公务保留”还是英美法系国家的“本质上政府的职能标准”,都启示着人们:并不是所有的公共服务都能够外包或者说政府购买公共服务的范围存在若干限制,存在着类似“负面清单”的限制,而这种限制受制于某些共同的因素。

一是公共服务的等级直接决定着政府购买公共服务范围的广度和深度。德国、法国、美国有关公共服务外包各种判断标准和原则,实质上都是对公共服务的等级进行界定。如果将公共服务进行广义的理解,那么根据国家介入的程度可以将公共任务划分为不同的等级——我们大致将其分为国家(政府)核心公共服务、国家(政府)中间公共服务、国家(政府)外围公共服务三个等级。国家(政府)核心公共服务一般保留给政府亲自履行,一般不得实行政府购买公共服务;国家(政府)中间公共服务是一个过度地带,政府具有相当的自由裁量权,既可以外包,也可以不外包;而国家(政府)外围公共服务便是各国大力推广的政府购买公共服务的广阔地带。不仅如此,随着时代的发展,政府购买公共服务的适用范围具有从外围公共服务向核心公共服务不断扩张的趋势,即使在长期被视为国家或政府核心公务保留的领地或者政府核心职能的领域也出现了程度不同的公共服务外包现象。比如在美国,虽然一系列的法律和政策文件试图阐明政府固有职能的内涵,明确政府职能外包的范围,但是政府职能外包的范围却不断被突破,无论是美国私人监狱的盛行还是伊拉克战争和重建中私主体的身影都表明了政府文件仅具有参考意义。 “因此联邦政府应保持足够的灵活性去分配任务,而且即便是非常接近核心主权权力的职能都外包给了私主体。 尽管如此,公共服务的等级在很大程度上直接决定政府购买公共服务范围。

二是依法行政体制及原则为政府购买公共服务范围提供法治化保障。政府购买公共服务的范围到底有多广、到底有多深,是与该国宪法、法律、法规的依据息息相关的。一个国家可以通过立法确定公共行政的边界以及公共服务的范围,即哪些事务属于行政,哪些服务不属于公共服务。如果法律、法规对政府购买公共服务的范围明确表示反对,那么毫无疑问不能违反法律、法规的规定而实现外包。比如在美国,有些州通过两种方式来限制公私伙伴关系,一是对项目设置数量限制,二是对每个项目需要经过国会立法的批准。 这实际上涉及到法律保留这一重要问题。有学者论到,“某项公共任务是否确属公权力主体之特殊任务,必须依据特定时空背景下之具体法秩序,亦即宪法以及所有合宪性规范之规定来决定”。 这说明政府购买公共服务的范围确定是并不是一个简单的问题,不仅要考虑所谓的“政治性判断”,更要符合“宪法以及所有合宪性规范之规定”,遵循合法行政原则的要求。更为复杂的是,由于不同的国家对公共服务的界定不尽相同,且其范围也并非一成不变。某一特定的国家、特定地区内的人们对当地何种事务属于公共服务可能有较为统一、明确的认识,但不同国家、不同地区的人们对公共服务的认识,则因各国政治体制、行政体制、教育系统、社会等级、经济技术、民族传统、宗教信仰等因素的不同而有所差异。正因为如此,仅仅依靠宪法、法律、法规等法律效力等级高的立法文件调整显得力不从心,而那些由政府出台的法律效力层级较低的行政规则(譬如在美国,政府采购机构发布的A-76号、第92-1号函、第11-01号函)则起到了较大的规范效果。当然,为了提供更加明确、可预期的法治化保障,这些国家一直在努力提升规范政府购买公共服务范围的立法层次,尽管这一立法任务目前看起来似乎还是难以“毕其功于一役”。

三是社会组织提供公共服务的能力直接影响政府购买公共服务的实际范围与领域。在法律规定既定的条件以及其他条件相似的情形下,政府向社会组织购买公共服务的实际范围则直接取决于社会组织自身提供公共服务的能力:如果社会组织提供公共服务能力强,则政府购买的公共服务量大面广;相反,如果社会组织提供公共服务能力弱,则政府购买的公共服务领地狭窄。比如在德国,非营利社会组织在公共服务供给体系中处于主导地位,并且先于国家为公众提供各种社会服务。由于受社团主义”传统的影响,规模庞大的时候组织在社会公共服务的提供中占据重要地位,德国社会公共服务提供体系建立在公共部门与社会组织和私营部门广泛的合作的基础上。一个以六家大型联合体为首的大规模社会组织网络“自由福利联合会”与政府一起提供社会福利服务,包括天主教、新教、犹太教和无教派之争的社会福利机构、工人福利协会、德国红十字会。 通过广泛的公司部门合作,他们在医疗卫生、青少年和家政服务、残疾人、贫困群体服务等社会公共服务主要领域发挥着重要作用。正是因为德国社会组织发达,提供公共服务能力强,所以尽管政府对公共服务外包持有谨慎态度,但是政府购买公共服务的实际范围和领域往往超出预期的界限,政府购买公共服务的理论与现实产生了抵牾,“在实务层面,通过各种形式、在行政难以覆盖的领域,利用民间警卫业者的倾向正在增加”,其中最为有效的解释方法是将社会组织及私营组织实际提供公共服务的能力相联系。

(三)我国政府向社会组织购买公共服务范围清单制度的完善   

1.推进与政府购买公共服务范围相适应的行政体制改革

根据制约政府购买公共服务范围的因素,要推进制约政府购买公共服务范围的经济体制、社会体制改革特别是行政体制机制改革。为此,深化以处理好政府与市场关系为核心的经济体制改革,协同发挥好政府、市场“两只手”的作用;要夯实以提升社会组织承接公共服务能力为基础的社会体制改革,重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织,扩大社会组织承接政府购买服务的范围和规模,加大社会组织承接政府购买服务在财政资金、税收等方面的支持力度。尤其是,要实行以转变政府职能为核心的行政体制改革,不断放大政府职能转变带来的购买范围扩展的“红利”。

政府购买公共服务范围的大小从根本上说决定于政府职能转变,同时范围本身又反映了政府职能转变的程度,促进了政府职能的转变。政府职能转变力度越大,政府购买公共服务的服务也越广。可以说,政府向社会组织购买公共服务的过程,实际上是政府与社会组织建立合作伙伴关系的过程。要从深化行政体制改革的高度,进一步转变政府职能,使得创造良好的发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义成为转变政府职能的总方向。一方面,解决政府职能的合理配置定位问题,准确界定和优化政府职能,即解决好政府行政该如何管理的问题,减少对微观事务的管理,把不该由政府管理的事项转移出去。另一方面,要解决好在多大程度、多大范围内管理社会公共事务的问题,是全能政府还是有限政府,政府该管什么、管多少、如何管的问题。通过政府职能转变,政府要全面正确履行经济调节、市场监管、社会管理、公共服务职能,全面厘清政府、市场、社会的关系,使得政府成为宏观经济的调节者、市场监管者、社会秩序的服务者以及公共服务的提供者。可以说,政府成为公共服务的提供者,成为有关政府职能转变认识的第一次飞跃,为政府全面准确履行公共服务职能打下良好的基础。

然而,政府作为公共服务的提供者,并不意味着政府必须亲自生产这些公共服务,仍然可以使用市场机制向社会组织购买公共服务。这种政府职能转变后的公共服务职能市场化问题,是有关政府职能转变认识的第二次飞跃。在历史上,存在着两种提供公共服务的方式:一是政府直接生产并向社会公众提供公共服务,比如,政府既是公共服务及其产品的所有者,还是公共服务的管理者。政府既“掌舵”又“划桨”,既是“裁判员”又是“运动员”。也就是说,政府在高公共服务提供中,生产者与提供者的身份是统一的、重合的,政府自身既是生产者、又是生产者的监督者。这种提供方式往往效率低下,官僚主义倾向严重。二是政府不亲自生产公共服务,而是通过市场向社会力量购买公共服务,再由社会力量向社会提供。也就是在政府购买公共服务中,政府作为提供者和生产者的身份发生了分离,政府仍然是公共服务的提供者,但不再是公共服务的生产者。换言之,政府购买公共服务过程中,政府不仅实现了生产者和提供者的分离,还实现了生产者和监督者的分离,不再自己生产自己监管,而转变为社会力量生产,政府监管。这种模式由于将市场公平机制纳入到公共服务服务领域,改变了政府垄断提供公共服务的沉闷局面,实现了公共服务供给主体的多元化。由此可见,虽然政府在购买公共服务过程中不再是生产者,但是政府在其中扮演着多种角色,特别是集中力量做好政策制定、发展规划、市场监管和指导服务,从公共服务的直接“提供者”转变为承接主体的“合作者”以及公共服务由市场提供的“监管者”。

2.推行政府购买公共服务的“负面清单”制度 

围绕“政府不能购买哪些内容”这一关键问题,我们认为,本质上政府的职能标准,明确以下能事项不得不得向社会力量购买。

一是不属于政府职能范围的服务事项。所谓政府职能是指政府在国家和社会生活中所承担的职责和功能,即政府作为国家行政机关依法在行政管理中履行的职责及其作用,它反映了政府活动的根本任务和主要方向。政府购买公共服务作为一种新模式、新机制,既是政府职能转变的产物,又将促进政府职能的进一步转变。经过政府职能的不断转变,我国政府职能基本可以概括为要全面正确履行经济调节、市场监管、社会管理、公共服务职能,使政府成为宏观经济的调控者、市场监管者、社会管理的服务者以及公共服务的提供者。而其中核心关键在于强化政府的公共服务职能,政府的服务职能主要是通过实现社会公平、完善社会福利来弥补市场失灵,为公众提供优质的公共服务。从世界各地的情况来看,如今政府购买公共服务的项目和种类种类繁多,已经扩展至公共事业服务、公共卫生服务、公共交通服务、公共环境服务、社会保障服务等等各个领域。而这些产品和服务都是属于政府职能范围的公共服务事项

“不属于政府职能范围的公共服务事项”应当被排除在政府购买公共服务的正面清单之外,而列入“负面清单”。对此,我们认为可以从以下几个方面来理解:(1)如果不是属于政府职能范围的公共服务事项,比如系人大立法事项、司法事项等等,那么显然不能成为政府购买公共服务的事项(当然可以纳入到广义的公共部门购买公共服务的事项);(2)如果过去属于政府职能范围的公共服务事项,而现在不属于政府职能范围的公共服务事项,那么也不能成为政府购买公共服务的事项;(3)如果不是属于政府职能范围而纯粹属于市场机制解决的事项,那么显然不是属于政府购买公共服务的事项;(4)如果属于市场、社会、政府难以厘清的事项,那么就需要引入辅助原则进行解释——首先应当让市场和社会发挥优先的作用,政府在其中承担辅助的作用和功能;只有在市场失灵、社会自治失效之时,政府方能介入。因此,尽管对于属于市场、社会、政府难以厘清的事项,从理论上看似乎难以排除政府购买,但是对于由市场和社会组织应当优先发挥作用的事项,还是列入“负面清单”为妥。

二是应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务事项。“应当由政府直接提供”说明该事项是属于政府职能范围的事项,而不是民事或市场机制能提供的事项,但是这些服务事项却不适合社会力量承担的公共服务事项,比如   做出政府预算等决策、指挥军队、进行外交以及确定外交政策等等。这里事务虽然属于政府职能的范畴,但是由于事关政府核心职能,因此必须实现“政府保留”,必须由履行公职的公务员来具体履行这些公共服务的职责。放弃职权(责)或随意外包给社会力量,即意味着失职、渎职,需要承担相应的法律责任。然而,哪些职能可以称为政府“核心职能”?在我国台湾地区,李震山教授在分析“以法律课予私人完成行政任务”时指出:“国家公权力行使不可放弃的核心领域(譬如国防、治安、刑罚、行政制裁等),其涉及重大法益之保护且私人显无能执行者,应保留由国家亲自执行,不应轻易将此种国家义务以法律课予私人执行,将国家责任转嫁。” 进而言之,判断核心职能的基本标准大致包括:(1)是否关系到公民的基本权益,比如人身权、财产权、社会权等;(2)是否由政府履行更为适合,如制定度量衡的标准、材料外交事务等;(3)是否具有政治敏感性;(4)是否涉及了公权力的行使,如决定公民是否具有接受“低保”的资格。如果上述标准之一或更多答案为“是”,则此职能为政府“核心职能”。 这类职能的特点是具有很强的权力属性,其行使需要有法律的明确授权,价值取向是责任、平等、民主、合法、公正,效率在这里不仅有与合法、责任等同等的价值。比如,政府教育职能可以分为非核心教育职能和核心教育职能,前者可以通过市场机制实现政府购买,而后者则由于包括教育政策制定、教育规划、教育资源配置、教育财政投入等,其核心职能不仅就不能外包,而且随着前者的让渡,反而还应当通过核心职能的实行从而承担起监督者的角色。

但是,这一“负面清单”现在仍然显得有些笼统,今后需要借鉴美国、德国等国家的有益经验,根据我国实际情况,进一步细化“负面清单”的具体构成事项。目前,我国有些省份出台有关规范政府购买公共服务的内容时强调,“法律法规另有规定,或涉及国家安全、保密事项、司法审判以及行政决策、行政许可、行政审批、行政强制等行政行为不适合购买,以及不属于政府职能的服务项目”都不能通过政府购买服务的方式实现市场组织供给。由于目前政府购买公共服务范围的规定主要是依靠政府的政策性文件来推动的,尽管这些规定具有相当的可行性,“不失为立法者出于谨慎考虑而做出的一种明智的选择”,但是在法治政府建设进程中,行政机关应当遵循法律优先、法律保留等行政法基本原则,恪守“法无明文规定不可为”的法治精神。为了实现法治政府目标,今后在参考借鉴现有行政规范性文件有益经验的基础上,出台更高法律效力层次的法律——《政府购买公共服务法》以及与之配套的行政法规《政府购买公共服务条例》等对政府购买公共服务内容进行法律控制,就显得尤为迫切。

3.建立政府购买公共服务的“范围清单”制度 

(1)厘清公共服务的范围,建立政府购买公共服务范围的指导目录

政府购买公共服务范围的清晰界定,离不开公共服务范围的准确界定。一般而言,公共服务就是指使用公共权力和公共资源向公民所提供的旨在满足公民生活、生存与发展的某种直接需求的各项服务。例如,教育服务本身只是特定专业性服务,使用了公共权力或公共资源所提供的教育服务才是公共服务,而为了个人牟利使用私人资源所提供的教育服务或私立教育是营利性的私人服务,而非营利社会组织使用来自捐赠等渠道的社会资源所提供的教育服务或所办的公益性学校则是非营利性的社会公益性服务。所以,不应将教育等专业性服务本身笼统地看作是公共服务或非营利的社会公益性服务。虽同是教育服务,但这三种不同类型服务的性质是不同的:公共服务体现的是公民权利与国家责任之间的公共关系;私人服务体现的是以货币可支付能力为前提的私人牟利追求与消费者之间的市场关系;而社会公益性服务则体现的是部分社会成员的善意与志愿精神同特定社会群体之间的社会关系。可见,判断一种服务是否属于公共服务,关键在于其提供方以及其所使用的权力与资源的性质。由此,公共服务显然与私人服务是不同的,它是“公共”的服务;与社会服务也不一样,它是具有“权力”属性的服务。

公共服务既然是“公共”的服务和具有“权力”属性的,那么公共性应该是公共服务的最基本的特性,并且根据公共性强度的不同,或许可以将公共服务分为纯公共性服务、半公共性服务以及弱公共性服务。而在我国,更为普遍的划分方法是将公共服务分为基本公共服务与非基本公共服务。基本公共服务,指建立在一定社会共识基础上,由政府主导提供的,与经济社会发展水平和阶段相适应,旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务。享有基本公共服务属于公民的权利,提供基本公共服务是政府的职责。而非基本公共服务,系指除了基本公共服务之外的其他公共服务。从总体上上看,无论是基本公共服务还是非基本公共服务,都应该纳入到政府购买公共服务的范围之列。为了更为直观地方便承接主体以及广大公众了解公共服务范围,今后应当实现政府购买公共服务的“范围清单”制度——凡是纳入“范围清单”及指导性目录的公共服务事项,应当实施购买服务

 基本公共服务的清单

从理论上看,基本公共服务领域主要是与人们 “等生存与发展基本需求密切相连的宪法中予以明文保障的公民权利。它可以从狭义和广义两个方面来理解。根据《国家基本公共服务体系“十二五”规划》有关规定,狭义的基本公共服务范围,一般包括保障基本民生需求的教育、就业、社会保障、医疗卫生、计划生育、住房保障、文化体育等领域的公共服务;广义上的基本公共服务服务还包括与人民生活环境紧密关联的交通、通信、公用设施、环境保护等领域的公共服务,以及保障安全需要的公共安全、消费安全和国防安全等领域的公共服务。但是,各地根据经济社会发展变化、政府职能转变及公众需求等情况,可能会进行相应的调整,侧重点也不一样。

总结全国及各地规范性文件有益经验的基础上,并借鉴国外有益经验,我国政府购买的“基本公共服务”范围清单主要包括以下几个方面: 1.基本公共教育(九年义务教育、高中阶段教育、普惠性学前教育);2.劳动就业服务(就业服务和管理、职业技能培训、劳动关系协调和劳动权益保护);3.社会保险(基本养老保险、基本医疗保险、工伤、失业和生育保险);4.基本社会服务(社会救助、社会福利、基本养老服务、优抚安置);5.基本医疗卫生(公共卫生服务、医疗服务、药品供应和安全保障);6.人口和计划生育(计划生育服务、计划生育奖励扶助);7.基本住房保障(廉租住房和公共租赁住房、棚户区改造、农村危房改造、保障性住房管理);8.公共文化体育(公益性文化、广播影视、新闻出版、群众体育);9.残疾人基本公共服务(残疾人社会保障、残疾人基本服务);10.其他基本公共服务。

非基本公共服务的清单

非基本公共服务领域,要更多更好地发挥社会力量的作用,凡适合社会力量承担的,都可以通过政府购买特许经营政府补助凭单制自由市场等多种机制或形式交给社会力量承担。非基本公共服务的清单包括:以社区建设、社会组织建设与管理、社会工作服务、扶贫济困等为代表的社会管理性服务;以行业职业资格和水平测试管理、行业规范、行业投诉等为代表的行业管理与协调性服务;以科研和技术推广、行业规划、调查、统计分析等为代表的技术性服务;以法律服务、课题研究、政策及立法调研草拟论证、战略和政策研究、综合性规划编制、绩效评价等为代表的政府履职所需辅助性事项;其他适宜由社会力量承担的服务事项。这些非基本公共服务领域属于具有一定竞争性服务项目因此可以更多更好地发挥社会组织的作用通过政府购买等多种机制或形式提供

(2)根据外包的影响因素,明确政府购买公共服务的重点领域与优先领域

一是围绕“适合采取市场化方式提供社会力量能够承担的”的公共服务事项明确政府购买公共服务的重点领域。从各地目前出台的行政规范性文件或政策来看,政府购买公共服务的重点领域大体一致。一般而言,这些重点领域可以列举如下:公共教育、劳动就业、人才服务、社会保险、社会救助、养老服务、儿童福利服务、残疾人服务、优抚安置、医疗卫生、人口和计划生育、住房保障、公共文化、公共体育、公共安全、公共交通运输、三农服务、环境治理、城市维护等领域适宜由社会力量承担的服务事项。 为了充分发挥社会组织在公共服务供给中的独特功能和作用,在购买民生保障、社会治理、行业管理等公共服务项目时,同等条件下优先向社会组织购买。同时,根据各购买领域的不同,分别确定该特定领域的重点购买项目。  此外,要公平对待社会组织承接政府购买服务,鼓励社会组织进入法律法规未禁入的公共服务行业和领域,形成公共服务供给的公私合作新景象,满足广大公众日益增长的物质文化需求。

二是根据本地区经济社会发展水平、政府履职需要以及财力水平等因素,确定本地区的政府购买公共服务的优先领域。制定政府购买服务指导性目录,明确政府购买服务的种类、性质和内容,并及时对外公布。明确政府购买公共服务的重点领域与优先领域,实际上体现原则性与灵活性相统一的精神。各地政府可以充分利用这一原则,根据本地方的实际情况、公众的基本需求、政府职能转变等因素,合理确定本地区政府购买公共服务的优先领域。为此,在政府购买公共服务中,不仅要注意基本公共服务的内容购买及优先顺序安排问题,而且更要关注非基本公共服务的内容购买和优先顺序;不仅要关注不同非基本公共服务种类的先后顺序安排,而且更要突出同一非基本公共服务的具体内容的先后顺序安排。比如,“三农服务”是农业大省及欠发达地区应该优先考虑购买的领域,为此应当对三农规划和政策研究、宣传服务;农产品供需、价格信息收集、统计分析、咨询服务;政府委托的服务三农项目实施与管理;政府委托的农村公共基础设施建设维护与管理服务;政府组织的农民种养技能培训及指导;无公害农产品和地理标志产品认证管理的辅助性工作;农业突发公共事件的调查评估;政府组织的三农灾害性救助辅助性工作;农产品质量安全风险评估;动物重大疫病和农作物重大病虫害监测预警与防控辅助性工作等公共服务进行优先购买并且根据本地实际进行优先顺序的安排。实践证明,非基本公共服务领域是政府购买公共服务范围的主要优先领域,也是地方政府能大显身手和扬优成势的重点领域。只要抓好非基本公共服务的特色和亮点,同时因地制宜地对基本公共服务进行合理安排,各地政府购买公共服务领域才能不断扩大,政府购买公共服务工作水平也将得到不断提升。

(3)根据经济社会发展等情况,实行政府购买范围的动态调整机制

一方面,要实时调整政府购买公共服务的边界。政府购买服务范围应当根据政府职能性质确定,并与经济社会发展水平相适用。在经济不发达的时期或地区,政府购买的公共服务往往局限于社区服务、养老、助残、救孤等带有扶弱救困性质的领域,而随着我国市场经济的发展、国家财力的增长,政府购买公共服务内容也不断扩大和逐步深化——从主要关爱弱势群体的基本温饱型公共服务向主要满足整个人类发展需求的环境保护、交通通信、公用设施、文化体育服务、公共安全等领域,购买公共服务的内容不断扩展;从基础性边缘性的社会服务内容,向高层次的社会服务内容发展,在教育、医疗、社会治安、政策制定等方面政府购买服务内容的比重逐渐加大。因此,随着经济的发展,社会的进步,政府购买公共服务的服务或内容势必呈现出不断扩大的趋势,而且日益向精细化、专业性方向发展。为此,要根据经济社会发展的实际变化情况,不断调整政府购买公共服务的范围。

另一方面,要建立政府购买公共服务范围的动态调整机制。一是要根据实用性原则,从实际情况出发,从广大公众最基本、最紧迫的需求设计政府购买公共服务范围,坚持受益广泛、群众急需、服务专业的方针。 项目重点围绕城市流动人口、农村留守人员、困难群体和受灾群众的个性化、多样化社会服务需求,组织开展政府购买公共服务。二是要坚持城乡平等原则,着重通过政府购买公共服务的新模式解决农民的公共服务需求问题。出台的政府购买公共服务的发生地和使用地都在城市,如今农村在公共设施建设、基本公共服务、社会公益服务等方面与城市存在着巨大的鸿沟,现有的条件无法满足日益增长的广大农民对公共服务的基本需求,因此,今后要加大对农村基本公共服务、社区公共服务、社会管理服务以及技术服务等领域的政府购买服务的力度,最终实现城乡公共服务供给的均等化。三是要坚持创新原则,通过创新政府购买公共服务的领域和内容,不断满足社会各层次人群的高层次的公共服务需求。凡是政府应该提供的、人民群众急需的、适合市场化运作的,都要大胆地开展政府购买公共服务活动。要通过政府购买公共服务的供给模式,将部分公共服务的事项交给企业、市场、专业机构和社会组织进行生产,发挥它们多样性、灵活性、创新性的优点,为社会公众提供政府不愿、不便或不能提供的公共服务,使投资方式多元化、服务主体公众化、运营模式和服务内容更加多样化,不断提高公共服务供给质量,从而可以更好地满足社会各类群体对公共服务供给多元化、专业化的需求。而要实现这一目标,就必须不断调整政府购买公共服务的范围,建立与公众多样化需求相适应的动态调整机制。

四、政府向社会组织购买公共服务的责任清单制度

虽然我国行政规范性文件以及公共政策中可以找到若干有关政府职责的条款,但是从总体上来说,政府向社会组织购买公共服务责任清单制度尚未建立。为此,需要立足于中国国情,认真分析和借鉴国外的有关经验,以为我国相关责任清单制度的建立健全提供重要参考。

    (一)域外政府向社会组织购买公共服务责任清单制度的经验剖析

在国外,政府购买公共服务或者公共服务外包,往往被视为民营化、公私协力的一种重要模式,因此,在国外学者探讨相关议题时不可避免地涉及到了政府购买公共服务的责任问题(此处为第一层次的责任,系指政府购买公共服务的职责)。本报告以德国为例,分析其有益经验及启示。

在德国政府购买公共服务等公私协力模式中,政府与社会力量的角色和义务并不局限于合作关系,他们之间还存在着意义更为深远的责任分配及其关系。根据德国学者Trute的说法,责任分配并非抹杀国家和私人间原有的公、私二元区分的基础,而是站在两个特性与功能差异之基础来达成公益目的,并有效利用国家与私人彼此不同约束、行为取向与理性。是故,责任分配显示出国家与私人间对于公益有实现的共同责任,并将私人纳入,强调国家和私人各自责任分配后的角色和责任,进一步通过责任阶层的区分,来显示国家不同责任下之任务、功能、行为方式以及标准。 此外,与国家独占公益不同,责任分配是对公益责任的分配,是对国家与私人各自对公益实现的责任。但是,责任在国家与私人间进行分配之后,国家应当对各自分担的公益部分进行整合,特别是担保私人执行公共任务时的公益取向。与此同时,国家虽然可以从自己的给付责任中解放,但是代之而承担的通常是监督的责任,同时还有可能是保证的责任或组织化的责任。 在德国,类似的理论还有“波及性正统化责任”——公组织不得籍由将实现公益的过程委诸私主体而规避宪法约束,所以公组织在公私协力之际,应该负责确保民主正统化形成组织的规律如何替代之,这种将由应民主正统化的公组织“波及”至原不须民主正统化之私主体,称为“波及性正统化责任”。 

仅就政府购买公共服务而论,社会力量承担的是公共服务的履行责任,而国家或政府基于担保国家理论和基本权利保护原则,承担起社会力量提供公共服务时实现公共利益的担保责任,由此政府从公共服务的履行责任转为公共服务的担保责任。正如有学者认为,国家对涉及人民生存照顾所需之相关物质与服务既得以由自己提供,亦能够由私企业普及、无差别待遇、价格合理,且质与量兼顾地提供。 这种对私企业等社会力量提供物质和服务的普及、无差别待遇、价格合理的担保义务就是国家或政府在其中承担担保责任的具体表现。此外,德国还以“责任阶层”这一术语来表达国家或政府在公共服务外包中的各种责任。根据德国学者Schuppert的说法,责任阶层系指除了以责任分配作为担保国家之运作脚本之外,还以不同责任类型来诠释国家之角色、任务与功能,并籍以诠释国家权力行使的正当化。这种将国家责任以阶层化方式类型为执行责任、监督责任、财务责任、组织责任、程序责任、咨询责任与介入责任等不同类型,而构成一个整体关联之责任结构。 实际上德国学者对于如何划分责任阶层,有不同的看法,但比较普遍的看法是将国家之责任区分为履行责任、担保责任及承接责任三个“责任层级” ,其中履行责任指国家必须要自行履行该任务,该任务不得委托第三人为之;担保责任系指在公共任务由私人部门执行时,国家必须负起担保私人执行任务的合法性和合乎公益;承接责任则是指国家在事先的信息掌握以及合作计划的制定上,以及事后对于任务达成的结果的管制与调控,负有一定的权限与责任,具体包括事先的防范与事后的责任。而在其中,担保责任是以上各种责任的上位概念,可为解决我国政府购买公共服务中的责任问题提供了新的思路。

(二)我国政府向社会组织购买公共服务责任清单制度的构建

政府在购买公共服务过程中的角色义务并非完全责任卸载,而是责任承担方式发生了改变,从公共服务的生产者转变为购买者,从执行者转变为促进者、监督者。社会组织等社会力量承接政府公共服务之后,政府并非可以脱卸一切责任而撒手不管;相反,为了维护广大公众的合法权益不因承接主体通过公共服务而遭受附加的侵害,政府部门更应担负起责任清单中应有的职责。

1. 普遍服务规制责任。为了避免私人企业“挑奶皮”(仅提供高收益的服务领域而忽视低收益的服务),政府购买公共服务中的普遍服务是指政府有责任确保在政府购买公共服务之后社会力量能够普遍地、质优价廉地供给公共服务。具体而言,普遍服务规制主要包括:一是普遍地域和服务对象规制。即不管消费者居住在何地,都应该向他们提供最低层次的现代意义的社会必需品。在政府购买公共服务中,承接主体一旦承接了政府公共服务,就有义务根据政府购买公共服务合同向该区域范围内所有希望获得公共服务需求的客户提供同等的公共服务,不允许出现歧视待遇,不允许选择其中一部分区域公共服务供给而放弃另外一部分区域的公共服务供给。二是政府购买服务的资金规制。政府购买服务所需资金,应当在既有财政预算中统筹安排。购买主体应当在现有财政资金安排的基础上,按规定逐步增加政府购买服务资金比例。对预算已安排资金且明确通过购买方式提供的服务项目,按相关规定执行;对预算已安排资金但尚未明确通过购买方式提供的服务项目,可以根据实际情况转为通过政府购买服务方式实施。由于我国特殊的情况,可以考虑首先实施政府补贴,对特定的低收入消费者进行财政补贴;与此同时,要对政府购买公共服务中提供公共产品或服务的社会力量之间进行交叉补贴。但是最为根本的办法还在于建立一个由公共部门、私人部门共同建立的“普遍服务基金”,对最低层生活必需品进行普遍服务的建设。但是,政府购买公共服务一般不涉及到公众的价格支付,而由购买主体与承接主体在政府购买公共服务合同中对应当支付的资金进行约定,但是涉及到服务项目标准体系建设,应当科学设定服务需求和目标要求,建立服务项目定价体系。 为此,必须借助于价格听证等程序制度吸引各方参与合同资金的计算,通过这种面对面的直接交涉达致妥协,进而形成各方都比较满意的公共服务资金规制方案。三是强制延伸服务规制。政府不仅有责任担保承接主体根据政府购买公共服务合同向该区域范围内所有希望获得公共服务需求的客户提供同等的公共服务,而且还应当根据特定区域内的客户需求增长不断完善公共服务的供给能力,必要时规制者有时也会要求公用企业延伸服务范围。总之,普遍服务规制的目标在于政府应在政府购买公共服务过程中必须担保承接主体向所有的人、以合理的价格公平地提供公共服务。

2.持续给付担保责任。与国家对公民负有的生存照顾义务不同,“对公共服务的承包商来说,他关注的是标底、是利润,而不是对公共产品的广泛的道德关注”。 而社会组织尽管从理论上说是不能把营利作为其活动的根本目的,但是从实务中有可能偏离其活动轨道,甚至为了追求自身利益最大化,往往会以成本畸高等理由中断原先约定的公共服务给付义务,或者以中断给付为手段达到提高利润的目的。而公共服务对于广大的公众而言是日常的生活必需品,如果随意中断势必对广大消费者造成重大的损失。在政府购买公共服务中,持续给付规制系指政府必须担保承接主体承接公共服务之后的公共服务持续、不间断的供给的义务,否则应当承担政府责任。在国外,给付不间断是政府在购买公共服务时的首要职责,一旦该职责不能履行,会引发对政府的政治问责。该职责也使得政府慎重对待公共服务合同外包,阻止了公共服务合同外包的盲目扩大。 也就是说承接主体不能以各种理由随意中断公共服务的供给,如果遇到某些情势变更等,也不应当中断给付,而应当及时与政府部门联系进行磋商解决。社会组织、私营企业等社会力量未经有权政府机关的同意,不得自行停止提供公共服务。

3.相当质量规制责任。为了让广大公众在政府购买公共服务中享受到“价廉物美”的公共服务,几乎大多数国家都将确保质量作为进行政府购买公共服务的底线。从实体规制的角度,质量规制要解决以下几个关键性问题:一是相当质量规制的主体。目前质量规制的主体一般都是财政部门或购买主体,但是由于作为购买公共服务的一方当事人,由自己担任质量规制的主体,违反了正当程序的要求,而且还会掺杂购买主体先入为主的先见,使得质量规制大打折扣。而政府购买公共服务是一项复杂的、专业的活动,需要有大量的专业人士参加,而且有些软服务只要服务对象及广大公众才真正知道其中质量状况,为此,要建立一个由购买主体、服务对象及专业机构组成的综合性评价机制,推进第三方评价。二是相当质量规制的原则。要根据财政部、民政部、工商总局《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综[2014]96号)的要求,实行过程评价与结果评价、短期效果评价与长远效果评价、社会效益评价与经济效益评价相结合的原则。三是要相当质量规制的内容。购买主体应当加强服务项目标准体系建设,科学设定服务需求和目标要求,建立服务项目定价体系和质量标准体系,合理编制规范性服务标准文本。要对政府购买公共服务项目本身进行质量规制,通过绩效评估等方式对购买服务项目数量、质量和资金使用绩效等进行考核评价。四是质量评价结果作为选择承接主体的重要参考依据。在绩效评价体系中,要侧重服务对象对公共文化服务的满意度评价。政府向社会力量购买公共服务的绩效评价结果要向社会公布,并作为以后年度编制政府向社会力量购买公共服务预算和选择政府向社会力量购买公共服务承接主体的重要参考依据。由此可见,政府规制部门不能实现政府购买公共服务就对公共服务的质量不管不问,与之相反的是,要对私人部门等社会力量进行类似绩效评估的方式不断进行绩效规制,从而克服私人部门的自利行为,确保政府购买公共服务目标的实现。

4.公共政策规制责任。比如在德国,公共发包人在招标时除了提出经济性和履约能力方面的要求之外,在个别的情况下越来越多地要求投标人能够满足社会政治、就业市场政策或者是预防政策方面的标准。当今讨论的社会政治方面的要求,除了将有腐败嫌疑的动机排除之外,主要要求资助妇女、优先提供实习岗位或者要求忠实履行劳资协议的申明。 在我国,国务院办公厅有关文件就体现了行政政策规制的特点。《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》指出:“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标。强化政府采购的政策功能作用,是建立科学政府采购制度的客观要求。各地区、各部门要从政府采购政策功能上支持国家宏观调控,贯彻好扩大内需、调整结构等经济政策,认真落实节能环保、自主创新、进口产品审核等政府采购政策;进一步扩大政府采购政策功能范围,积极研究支持促进中小企业发展等政府采购政策。加大强制采购节能产品和优先购买环保产品的力度,凡采购产品涉及节能环保和自主创新产品的,必须执行财政部会同有关部门发布的节能环保和自主创新产品政府采购清单(目录)。要严格审核进口产品的采购,凡国内产品能够满足需求的都要采购国内产品。财政部门要加强政策实施的监督,跟踪政策实施情况,建立采购效果评价体系,保证政策规定落到实处。” 因此,我国政府采购政策的不仅要实现国家的经济和社会发展目标和任务,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等,而且还要实现国家宏观调控,包括扩大内需、调整结构等目标。而在政府购买公共服务中,政府还有义务贯彻国家的公共政策目标,将国家或政府的公共政策规制责任具体化对私人的“监督责任”以及对私人行为的“调控责任”,从而确保社会力量提供公共服务的功能和品质。

5.购买合同内容规制责任。政府购买公共服务合同应当明确购买服务的内容、期限、数量、质量、价格等要求,以及资金结算方式、双方的权利义务事项和违约责任等内容。尽管政府购买公共服务合同采取了私法合同方式,由此可能导致合同法律性质上的认识分歧,但是政府无疑具有行政规制权,肩负着公法上的重要使命。相对于社会力量而言,公共部门在购买活动中除了考虑效率,还要重视公平等公共服务价值目标。政府作为公共权力的行使主体,对宪法负责,承担着宪法与行政法上的公法责任,也就是“最终致力于保护所有公民共享社会利益,将之与公民行动自由、人身与财产安全以及公民和团体的利益提升相平衡”的责任。传统行政法主要是通过对政府行为的控制来实现对公共权力秩序的维护。在政府购买公共服务活动过程中,由于并不是政府直接生产提供公共服务,所以在对政府行为进行公法规制的同时,必须考虑如何使作为公共服务供给者的社会组织及营利组织等社会力量不偏离公共利益的目标,从而间接实现公共服务生产提供的公法责任。在政府购买公共服务实践中,随着对合同越来越广泛的使用,通过合同内容来促进实现政府的公共目标,就成为政府职责的主要内容。因此,私人主体既可以削弱责任性,也可以形成责任性。在谋求私人参与实现责任性的机制中,可强制执行的法律契约成为一种至关重要的工具。 为了约束政府购买公共服务过程中承接主体的权力滥用,有必要建立公法框架以便确保个人自由和相互尊重,同时借鉴美国“公共化”做法,将原适用于政府的公法规范扩展适用于私人主体。从法律实践来看,美国联邦采购法等强制性地要求在合同中加入遵守政府和国会制定的法律、法令的条款,说明合同行为试图对抗公法规则的效力是难以突破行政法理限制的,也体现公法规则对于政府购买公共服务的优越性。通过对购买公共服务合同的行政规制,将公法上的公共政策目标、法律上的拘束性规定以及具体公法要求落实到合同之中,使得公法责任精神成为合同的必备内容。

总之,政府购买公共服务,是行政任务的公私协力,而非去任务化,更非责任推卸。在政府购买公共服务中,政府与社会力量的角色和义务发生嬗变,存在深刻的责任分配——虽然政府不再承担公共服务的履行责任而由社会力量承担公共服务的履行责任,但是却要承担起社会力量提供公共服务时实现公益的担保责任。为此,在政府购买公共服务中,政府负有公法上的责任,除了遵守政府购买公共服务的范围和边界之外,还应当遵循行政法的精神、原则及规则,将普遍服务规制责任、持续给付担保责任、相当质量规制责任、公共政策规制责任、购买合同内容规制责任等责任清单所应当承担的职责。通过对责任清单制度的构建,可以更好地了解各级政府及其部门购买公共服务的职责配置,监督有关政府及其部门依法行政、合理行政,促进依法行政,建设法治政府。

五 政府向社会组织购买公共服务的程序清单制度

为了从动态上控制、制约、规范政府购买公共服务中的公共权力,保障社会组织及广大公众的合法权利,政府购买公共服务需要实施程序清单制度。公共管理学者一般将我国现行的政府购买公共服务流程分为政府出资、定向购买、契约管理、评估兑现四个阶段。 依照阶段性管制的程序要求,需要建立以项目申报、预算编报、组织购买、资质审核、合同签订、项目监管、结项验收、经费支付等为主要内容的规范化购买决策、实施及评估程序。但是从法学的角度,我国现行的政府购买公共服务流程主要是预算申报(包括项目申报和预算编报)、组织购买、契约监管、评估兑现等几个阶段。这是因为:政府作为一个公共服务的安排者和提供者,其首要任务是按照政府用于购买公共服务的资金,而这需要对购买的服务项目进行项目申报和预算编报;同时,由于定向购买不符合市场竞争的要求,今后应该以竞争性购买为主要方向,因此应以“组织购买”代替“定向购买”具有合理性。因为篇幅限制,这里仅对其中重要的程序原则及程序清单制度提出建设性的政策建议

(一)遵循公开、公正、公正的正当法律程序基本原则

正当法律程序原则,是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为,必须遵循正当法律程序,包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。 就政府购买公共服务而言,同样需要恪守正当程序基本原则,遵循政府购买公共服务权力行使的程序正义底线。

     1.公开透明原则。政府购买公共服务的公开透明原则,是指政府购买公共服务的法规政策、程序、结果以及由此产生的政府信息等都要向承接主体以及社会公众公开。为了实现公开透明原则,必须做到:一是要公开政府购买公共服务的依据。任何人都有权知道政府购买公共服务的法律、法规、实施细则、各类政策性文件等。二是要公开政府购买公共服务活动的过程。也就是政府购买公共服务的具体项目、承接主体的条件、购买方式、评价标准等,都要公开,不得暗箱操作。三是要公开其他购买信息。要求政府通过报纸、广播、电视或者其他方式公开与政府购买公共服务的有关信息。政府鼓励社会对政府和社会组织进行监督,并为社会和民众的有效监督搭建制度平台,创造良好的舆论氛围,使政府购买模式处在透明化、阳光化的环境下运作,杜绝腐败行为的发生。

2.公平原则。“如果某人被赋予机会,而另一个却没有,那么,他们就不是被作为相等的人对待。” 而“不是被作为相等的人对待”有违市场平等的基本规律。作为公共服务市场化的表现,政府购买公共服务无疑要遵循公平的原则。竞争是市场的基本机制,而公平则是竞争的基石。这就要求政府购买公共服务或者要遵循机会平等和待遇平等。一是要机会平等。所有的符合条件的竞争者的机会平等,都有条件参加政府购买活动,展开投标和竞争,政府不得无故排斥符合准入资格的竞争者参加购买活动。二是待遇平等。政府给予符合条件的竞争者同等待遇,审查标准、适用程序统一,不得有歧视行为。

3.公正原则。从一定意义上说,程序公开就是为了保证程序公正,但在政府购买公共服务中,除了以公开保证公正以外,立法者还应直接设定相关的保障措施以保证政府购买公共服务活动的公正。一是回避原则。即在政府购买公共服务活动中,购买主体及其他行政机关及其工作人员、购买活动中的专家等组成人员与承接主体有利害关系可能影响购买活动的公正的,应当回避,承接主体也有权利申请回避。二是分离原则。包括政府购买公共服务的决策机构与实施机构相分离(即作出政府购买公共服务决定的决策机构不应该是实施政府购买公共服务活动的实施机构),监督主体与购买主体相分离(即从事政府购买公共服务监督的主体不得参与政府购买公共服务的购买活动)等。三是期限保障原则,即政府在购买公共服务活动中,应当保证社会组织和其他私人主体有足够的时间参与政府购买公共服务的招标以及其他购买活动。四是其他程序法定原则,包括政府购买合同条款格式化原则、模式法定原则以及法律责任法定原则等。通过这些程序公正的制度设计和规范,确保政府购买公共服务活动的公正,实现政府购买公共服务的应有的制度价值。

    (二)建立承接主体之间以及政府部门之间的竞争程序

在一些情况下,如果购买主体仅仅与一个合作者长期合作,那么这个合作者可能成为该领域的新的垄断者,即由政府垄断转为私人垄断,由此导致政府购买公共服务失败。因此,作为防止政府购买公共服务“变异”的应对机制,建立不同承接主体的竞争以及构建公共部门之间的竞争程序就显得尤为重要。

一方面,要构建两家以上承接主体的公平竞争程序。购买主体应当按照政府采购法的有关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体。其中,由于公开招标因其公开、公平、公正的内在特质,具有其他方式所不可比拟的优势,应该成为政府购买公共服务方式中最为重要的方式。通过公开招标,私人部门之间展开竞争,而政府需要加以引导和帮助。这种公开招标,不仅可以发生在两家私人部门之间、也可以发生在社会组织之间、社会组织与私人企业之间。通过公开竞标标的方式,使得政府购买公共服务达到物美价廉的效果。从国外的经验来看,美国一些城市已采取了此种模式。以纽约儿童福利外包为例,1995年纽约市成立了儿童服务委员会(ACS),该委员会直接对市长负责。根据修订的纽约市宪章,数额较大的城市合同都要进行竞争招标。2000年ACS外包了价值超过800万美元的合同,是纽约2000财政年度最大的一笔合同。针对许多合同在一个地区内只设置一名提供商的缺陷,ACS采取了新的模式,以实现合同内竞争。它在纽约各区至少设置了2个(有时多达11个)提供者,这种按照保证了“顾客”的选择权,避免了提供者垄断该地区的服务提供。 为此,首先要确保各方在政府购买公共服务中的法律地位平等;其次,政府必须严格按照既定标准和程序审慎进行选择尽可能使条件最优者取得特许经营权或准入条件;要禁止操纵和垄断市场的行为,维护自由、平等的竞争交易。在我国,设计精良的竞争程序是确保市场竞争公平、公正的重要保证,一般要分为以下几个步骤:前期准备、发布招标公告、意向登记和资格预审、递交投标书、评标和定标、公布中标结果接受公众异议、签订政府购买公共服务合同等。

另一方面,要引入政府部门内部的竞争程序。政府部门内部引入竞争机制,即公与公之间建立竞争机制,或者强化政府内部市场。就政府购买公共服务而言,其要义在于实现生产与供给的分离,目前主要局限在公与私的责任分配,但是今后可从以下途径实现政府内部的市场化竞争:一是在政府内部形成多个专业化差异化的公共服务“单位”,在同一级政府部门之间展开不同公共服务的竞争。这是一种不同公共服务提供部门的竞争,属于异质竞争。二是开展地区之间同类服务的供给竞争,将竞争、效益、效率、公众满意等管理理念灌输和赋予地方政府,使其在展开同类公共服务供给时展开比较,从而达到强化政府内部的市场竞争的目的。 三是开展不同级别的政府机关之间的竞争。基于职权法定原则,同一种类公共服务的提供必须由同一性质的政府机构来提供,但是根据公共服务的具体分类等因素,上下级政府机关都可能成为同一种类公共服务的提供者,因此对于提供同一种类的公共服务的职能机关之间可以展开竞争。无论它们是通过自己生产还是通过政府购买的方式,都可以展开上下级之间的政府内部竞争,此时公共服务的评判权在于广大的公众。总之,要将市场竞争、优胜劣汰的管理理念引入公共部门,从而促进政府购买公共服务效益的提升。

    (三)完善以政府购买服务合同为核心的合同治理程序

举凡各方当事人的权利义务,政府对购买服务合同的规制以及各类风险的防范,都必须借助政府购买公共服务合同才能实现。“在一个混合行政的时代,在一个对公权力与私权力的创造性互相作用及其依赖的时代,合同乃行政法之核心。” 正是因为合同在政府购买公共服务中的重要地位,各国政府都注重通过与承接主体签订合同的方式将双方的权利义务确定下来,关注政府购买公共服务合同从订立、履行到终止的行政全过程

1.合同缔结程序。政府与承接主体在谈判过程中应秉承契约自由及诚信原则,消除信息不对称等不利因素,在维护公共利益的基础上达成满意的条款。政府在合同中不仅要持有公私合作的精神,而且又要维护公共利益,除了要合同订立前要建立政府购买公共服务的预算制度,提高购买计划的拘束力以及建立承接主体的市场准入监管之外,还应加强对合同订立的检查监督以及合同副本备案监督。在合同订立、履行过程中,采购人或采购管理部门有权对合同文件进行检查,只有在检查无异议,才可签订与履行合同。要借鉴《政府采购法》有关规定,实行政府购买公共服务合同副本的备案监督,在7个工作日必须将合同副本报有关部门备案。虽然这种备案的性质并不是批准、登记,也不是审查本身,而只是归档备查,但是通过这种备案制度,政府机关能全面了解采购活动的情况,加强对政府采购行为的事后监督,提高财政资金的使用效率。

2.合同履行程序。政府购买公共服务合同的履行具有一定的期限,合同履行是否成功取决于双方能否保持长期的协同合作关系。政府在购买公共服务中要转变角色,从公共服务的提供者向公共服务的购买者转变,成为一个精明的买主。但政府购买公共服务合同毕竟不同于一般的私法合同,政府购买的资金属于财政性资金,采购目的是为了实现国家利益和社会公共利益,与此相伴的是政府购买公共服务合同具有促进廉政建设的功能,因此,为了确保维护国家和社会公共利益,有必要在补偿承接主体损失的基础上,赋予购买主体或者采购管理部门在政府采购合同中相应的行政优益权,使得对合同的规制更为有效。这种权力主要包括:(1)标准条款制定权。为了促进购买活动的标准化和合同的程序化,购买主体或者政府有关部门有权规定政府采购合同的必备条款。如果对格式合同条款存在不同的理解,并不能适用《合同法》规定的应当对提供格式合同一方不利的解释,而应考虑到政府采购合同的行政权力性,由政府采购管理部门或法院依据法律和社会公共利益作适当解释。(2)单方面处罚和制裁承接主体的权力。在政府采购制度比较完善的美国,作为采购人的政府享有单方面决定终止合同的权力,“如果认定缔约人不当履行、履行过分迟延或者违约,政府可以做出因不履行终止合同(Termination of the Contract for Default)的决定,其后政府可自行完成项目或者缔结另一合同完成项目建设,政府可要求未履约的缔约人支付合同所需附加费用”。但为了防止政府滥用这一权力,立法上对这一权力的行使规定了严格的程序要求,“在可能因不履行终止合同时,政府有义务通知缔约人,给予缔约人解释的机会,如果合适,还应给缔约人改过的机会。这些程序都是强制性的,除非缔约人放弃工程或表明其没有意向如约履行义务”。而在我国台湾地区,机关对厂商的惩罚权力仅限于得标厂商违反规定将工程转包其他厂商的情形,其惩罚权力包括解除契约、终止契约或没收保证金等。在大陆地区,根据分散的政府采购方面的有关规定,供应商有严重违约的,政府机关除给予处罚外,并可以取消其政府采购市场准入资格,并实行一定时期的施禁,但这些权力如何被有节制地使用是需要立法上明确的问题。

3.合同变更、中止或终止程序。在合同履行过程中,由于情事变更、不可抗力等因素,为了公共利益,需要对合同进行变更、中止或终止。一是合同变更、中止或终止的条件。立法上在设定政府采购合同变更、中止或终止的条件时应当注意公共利益与私人利益的平衡。我国台湾地区的“政府采购法”对政府采购合同的终止或解除所设定的条件要具体和严格得多,根据该法64条的规定,终止或解除政府采购合同的条件包括:(1)因政策变更;(2)厂商依契约继续履行反而不符合公共利益者;(3)机关得报经上级机关核准;(4)终止或解除的条件必须在采购契约中订明;(5)应补偿厂商因此所生之损失。这些立法经验值得借鉴。二是合同变更、中止或终止权力的规制。各国(地区)有关政府采购立法中变更、中止或者终止合同的权力实际上都是作为一种特权由采购人(政府)单方面享有的。为了防止这一权力的滥用,必然要有相应的制约,比如在变更、中止或终止合同之前应当报上级主管部门审核,应当向供应商公开说明变更、中止或终止合同的理由,应当对供应商因此受到的损失给予相应的补偿,供应商对合同的变更、中止或终止不服的,可以依法提起行政或司法救济等等,而这些都需要立法上予以明确。

(四)健全由多元主体及专业机构组成的绩效评估程序

一般认为,绩效评估是指政府牵头统一组织实施或委托第三方机构,依据一定的原则、标准、方法,对政府购买公共服务项目从合同的履行、资金使用、社会效益、受益群体满意度等方面进行综合评价的过程及程序。我国目前出台的行政规范性文件,比如《广州市政府购买社会服务考核评估实施办法(试行)》、成都市锦江区《政府向社会组织购买公共服务项目绩效评估管理暂行办法》、《杨浦区政府购买社会组织公共服务项目绩效评估办法(试行)》等对确立了绩效评估制度,但是没有做出可操作性规定,使得绩效评估制度的效果大大折扣。为了发挥绩效评估的程序规制效能,今后在立法上应当对绩效评估的主体、程序、方式、后果等作出详细的规定。

1、评估主体。目前,根据大多数行政规范性文件,政府购买公共服务绩效评估主体主要有两大类:一是政府评估,即由政府为评估主体,对社会力量承接公共服务的资金、目标、实施管理、效果、问题等等进行评价,以保证购买资金落到实处,实现服务效益的最大化。二是第三方评估,即由第三方评估机构对公共服务做出公正的评价。这里的第三方评估机构,一般指向购买主体提供评价服务的会计师事务所、资产评估机构、政府研究机构、高等院校、科研院所、咨询机构及其他评价组织等。比如,2013年,上海映绿公益事业发展中心按照上海市《社区公益服务项目绩效评估导则》等对上海新途社区健康促进社执行的浦东新区浦兴路街道为老服务中心委托管理项目进行了终期评估。 《徐州市政府购买第三方绩效评价服务暂行办法(徐财规〔2014〕1号)》第8条还规定了参加第三方绩效评价的机构应当符合的条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)相关行业管理部门认可的专业资质;(三)具有履行合同协议所必需的设备和人力资源,以及开展绩效评价的专业水平和能力;(四)具有良好的业绩和信誉,机构或人员在近三年内没有受到有关部门行政处罚或行业自律惩戒等违法违纪记录;(五)具有健全的内部管理控制制度和质量控制制度。由于第三方评估能够较为客观公正地行使评估权力,避免由政府评估中“自己当自己法官”的嫌疑,更能有效监督和控制政府权力在公共服务领域的滥用,进而得出较为科学的结论,所以第三方评估应当成为政府购买服务的主要评估主体。

2、评估程序。第三方机构应遵循预算绩效管理的价值中立原则、客观公正原则、利害关系回避原则,开展第三方绩效评价。1)成立评估小组。在项目购买主体单位与承接服务的社会组织签订购买协议时,成立人数为5—7人的项目评估小组,成员由相关职能部门有关人员、部分专家、项目购买主体单位以及项目涉及的服务对象代表等组成。同时,人员配备应统筹考虑业务能力、健康状况、利益关系回避等情况,并符合投标时的承诺。(2)制定评估计划。“如果能够详细厘清评估的需要和目标,那么,被评估者就有机会对评估本身做出反应,并对此做出贡献,也能够得到一个比较实用的工作方案,并能够在实际评估活动中得到被评估者的支持”。 为此,应由项目评估小组对评估范围、评估标准等进行咨询和必要研究分析后,制定评估方案,方案应对拟评估项目的完成时间、费用支付方式、质量控制、完成效果等进行详细说明。3)开展项目评估。项目完成后,按照项目评估计划,由实施项目的社承接主体提出评估申请和自查报告。项目评估小组采取查阅资料、听取情况介绍、实地查看、组织项目受益群众开展满意度测评或调查、财政资金审计等方式进行评估,并且对收集的数据进行核实。(4)出具评估报告。项目评估小组经综合分析评估结果后,按优、良、差三个等次提出评估意见并形成书面评估报告。绩效评估报告应依据充分、真实完整、数据准确、分析透彻、逻辑清晰、客观公正。

3、评估结果的使用。(1)作为结算经费依据。项目购买方根据绩效评估结果,与公共服务的承接主体进行项目经费结算。项目内容部分更改,需经项目需求方确认。评估结果为“合格”及以上等次并完全履行了购买服务合同要求的,可支付结算尾款费用;评估结果为“不合格”的服务项目,应按项目实际完成情况扣减相应费用并按合同约定追究违约责任。(2)项目优先权。承接主体承接的购买服务项目评估结果为“优秀”的,该承接主体在同等条件下具有获得次年承接政府同类购买服务项目的优先权,连续二年绩效评估为“优秀”的承接主体,经项目购买方同意第三年该项目可转为定向委托(按有关规定必须公开招投标的项目除外),定向委托最长不得超过5年。实行定向委托项目一旦期末绩效评估为“优秀”以下结果的,承接主体必须重新参与竞标。(3)参考作用。可为预算部门或财政部门进行财政支出绩效评价和承接主体规范化建设评估提供参考。(4)奖惩。考核评估结果为优秀的服务项目,购买方或政府主管部门可以给予服务提供机构适当的奖励。考核评估结果不合格的服务项目,应当视情况扣减经费,且该服务提供机构在两年内不得承接政府购买服务项目;由于任务未完成导致不合格的,应当敦促服务提供机构继续提供服务直到政府购买服务合同任务的完成;情节严重的,取消其承接政府购买服务项目的资格。

总而言之,通过实施政府购买公共服务清单制度,在事前建立承接主体之间以及政府部门之间的竞争程序,在事中完善以政府购买服务合同为核心的合同治理程序以及在事后健全由多元主体及专业机构组成的绩效评估程序等,同时,建立程序便捷机制,明确时限,方便社会组织和社会大众,用政府购买权力的“减法”,换取市场活力的“乘法”,从而有利于从动态上制约和规范政府购买公共服务中的特殊权力,更好地保障作为承接主体的社会组织及作为消费者的广大公众的合法权利。

 

课题组成员简介:邹焕聪,江苏大学文法学院副教授;董玉荣,江苏大学文法学院讲师;曹达全,江苏省行政学院法政教研部副教授;彭涛,西北政法大学行政法学院副教授)

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