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社会组织违法违规活动的治理困境和解决途径研究

李怀胜等

 摘要:随着现代公民社会的逐步形成以及社会公共空间的扩大,社会公共事务的复杂性程度的增高,社会组织的存在领域将会越来越大,功能作用将会越来越重要。在现代民主制度中,社会组织是平衡政府权力,维系公权力与私权利对等性的重要力量,也是社会矛盾的减震器和润滑剂。社会组织在经济、社会、环境及文化等多个领域扮演重要角色。同时,社会组织也不是可有可无的部门。然而与此相伴随的社会组织的违法犯罪活动却呈增多之势。对100个社会组织违法犯罪活动的案例分析表明,社会组织违法犯罪活动近年来呈增长趋势,违法行为的种类繁多,危害性和社会影响力逐步扩大,但是对社会组织的行政违法和刑事犯罪的处罚都有较为明显的轻化趋向,对社会组织的违法犯罪活动的部门衔接处理机制不畅通等,因此需要采取相应的改进性措施。

关键词:社会组织;违法;犯罪;策略

近年来,伴随着经济体制改革步伐的加快,社会组织在我国获得了蓬勃发展,社会组织的规模不断扩大。截止到2013年底,全国依法登记的社会组织数量大约为50多万个,而实际运行但是没有依法登记的社会组织的数量恐怕更多。社会组织并非改革开放的产物,但是改革开放给社会组织的成长与成熟提供了必不可少的社会环境与制度环境。随着现代公民社会的逐步形成以及社会公共空间的扩大,社会公共事务的复杂性程度的增高,社会组织的存在领域将会越来越大,功能作用将会越来越重要。在现代民主制度中,社会组织是平衡政府权力,维系公权力与私权利对等性的重要力量,也是社会矛盾的减震器和润滑剂。社会组织不仅仅是作为一种现象存在,还是社会治理体系中重要的组成部分。作为非营利的、非政府的第三部门,社会组织影响着营利部门,影响着政府部门,也影响着作为个体的社会公众。社会组织在经济、社会、环境及文化等多个领域扮演重要角色。同时,社会组织也不是可有可无的部门。随着政府职能的转移,社会自治的发展,社会组织的功能也越来越强大,成为连接着政府与社会、市场的重要桥梁,成为社会自治的重要载体,在动员社会资源、社会服务、社会治理、政策倡导等方面发挥重要的作用,因此社会组织的发展在中央政策层面受到了高度关注。2012年党的十八对如何转变政府职能、发挥社会组织在社会管理和公共服务中的作用作了描述。但是同样毋庸置疑的是,影响社会组织发展和壮大的宏观政策环境已经不成为其障碍,而在中观和微观的具体规则领域,实际束缚和制约社会组织发展的不利因素还普遍存在。而在社会组织内部,社会组织自身的违法违规行为,甚至是犯罪行为都在一定程度上存在着,有的领域中还非常严重,这给社会组织的发展蒙上了一层阴影。同时,我国目前的法律在治理社会组织违法违规行为方面还存在着哪些障碍和不足,也是需要我们审慎思考的问题。而这正是本课题研究的主要目的和初衷之所在。

一、关于社会组织违法违规行为的内涵分析

国务院新闻办公室2013514日发布的《2012年中国人权事业的进展》白皮书中提到:“近年来,中国各类社会组织健康有序发展,维护和促进人权事业发展的积极作用进一步显现。截至2012年底,全国依法登记的社会组织有49.2万个,其中社会团体26.8万个,民办非企业单位22.1万个,基金会2961个。全国社会组织数量较2009年底的43.1万个增长14.2%;其中基金会较2009年底的1843个增长60.7%。每万人拥有社会组织数量由2009年底的3.2个提高到3.7个。”

 

可以说,社会组织目前在我国的社会生活中发挥了重要的润滑作用,但是其违法违规行为造成的危害性也不可小觑。

(一)社会组织的概念及其特征简析

   在现代民主制度中,社会组织是平衡政府权力,维系公权力与私权利对等性的重要力量,也是社会矛盾的减震器和润滑剂。社会组织不仅仅是作为一种现象存在,还是社会治理体系中重要的组成部分。作为非营利的、非政府的第三部门,社会组织影响着营利部门,影响着政府部门,也影响着作为个体的社会公众。社会组织在经济、社会、环境及文化等多个领域扮演重要角色。

    1.社会组织的概念

社会组织又被称为“民间组织”、“民间非营利组织”,近年来“非政府组织”的使用也比较多,它具有民间性、非营利性、公益性等基本特征。我国社会组织主要包括社会团体、民办非企业单位、基金会三种类型。社会团体是指由公民或企事业单位自愿组成、按章程开展活动的社会组织,包括行业性社团、学术性社团、专业性社团和联合性社团;基金会是利用捐赠财产从事公益事业的社会组织,包括公募基金会和非公募基金会;民办非企业单位是由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事社会服务活动的社会组织。

2.社会组织的一般特征

   社会组织是人类出于某种目的而组建的稳定合作的形式。社会组织的产生,来源于功能群体的出现,以及群体正式化的趋势。社会组织一般有特定的组织目标、有相对确定的人员,有普遍的行为规范以及制度化的组织结构。当前我国还不存在有关社会组织的基本法律,因此对社会组织的法律特征缺乏统一的法律表述。但是从《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》等可以看出,我国法律法规非常注重强调社会组织的“非营利性”特征,“非营利性”也成为社会组织罪本质与核心的法律特征。具体而言,社会组织应当具有以下特征:

1)民间性。社会组织的民间性意味着社会组织在体制和组织上独立于政府之外,是独立自治的社会组织,不是政府的分支或附属物。当然,社会组织的民间性并不意味社会组织不能接受政府的资助或援助,只是强调民间组织的运作机制必须是独立的。

2)非营利性。社会组织的存在和发展的目的不应当是为了积累财富或者创造利润,而应当是提供公益性或者互益性的公共服务。例如《社会团体登记管理条例》第2条规定,“本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”

3)自治性。社会组织是独立的自治组织,也是独立的社会主体,依法按照章程独立开展活动,在人事、财务、决策等方面自主决策,不受任何个人和部门的非法干涉。

4)组织性。社会组织应当具备制度化的组织结构。社会组织了实现特定的目标并提高活动效益,一般都具有根据功能和分工而制度化的职位分层与部门分工结构。只有通过不同职位的权力结构体系,协调各个职能部门或个人的活动,才能顺利开展组织活动并达到组织目标。此外,社会组织应当具有普遍化的行动规范。它一般是以章程的形式出现,并作为组织成员进行活动的依据。

5)自愿性。民间组织的成立基于志愿,成员的参加基于志愿,是生活在社会中的一定人群依据他们共同兴趣、意志、利益、志向、愿望等自发组建的社会组织,是自由人的自由联合体,不应是强迫、强制或行政指令性的组织。

在社会组织的上述五个特征中,非政府性、非营利性和自治性是我们应当格外关注的,它们是社会组织区别于其他组织和团体的鲜明之处。

(二)社会组织违法违规行为的内涵

2012年国家预防腐败局印发的当年工作要点中,专门针对加强社会领域防治腐败工作提出了治理意见。《要点》提出,要抓紧制定社会领域防治腐败工作指导意见;会同有关部门整治公益类社会组织、行业协会、市场中介组织违法违规突出问题;引导社会力量有序参与预防腐败工作。[i]值得注意的是,“公益类社会组织”纳入了对违法违规突出问题整治的范围。公益类社会组织、行业协会、市场中介组织的违法违规问题已经受到有关部门的极大关注。 社会组织开展的活动能有效填补政府工作的空白,有益于维护社会公益或行业利益,有益于促进经济社会的良性健康发展。然而,不必讳言,当前我国社会组织运行中出现了值得警惕的混乱现象,即有部分社会组织尤其是一些行业协会和市场中介组织,违背宗旨,非法牟利,甚至腐败频现,沦为一些人敛财的工具。可以说,社会组织的违法行为就像是一颗毒瘤依附在社会组织的正常机体上,如果不尽快祛除,必然会危害社会组织的正常发展。从法律责任体系的角度划分,社会组织可能涉及的违法行为可能包括刑事违法、行政违法、民事违法,三者各有其不同的解决途径和机制。社会组织作为独立的民事主体,其民事责任的解决与其他民事主体没有什么差别,且也没有体现出其作为社会组织的独特性,因此不在本文的研讨范围内。本文研讨的社会组织的违法行为,主要指的是社会组织的行政违法行为,也包括一部分刑事违法行为,即犯罪。

(三)社会组织违法行为的外延确定

社会组织的违法行为,包括依法成立的社会团体、民办非企业单位、基金会等社会组织违法国家法律、法规,依法应当承担刑事责任或者行政责任的行为。在实践中,一些没有经过依法登记,但是也行使社会组织的相关职能,按照社会组织的运作模式进行运作的组织,我们把这类组织称为程序上非法的社会组织,这类社会组织由于脱离监管,加上没有稳定的经费来源,其实施违法违规行为的可能性更大,因此这类社会组织也是我们研究的范围。从责任划分的角度看,本文研究的社会组织违法行为包括社会组织的行政违法行为和刑事犯罪行为,从研究的主体角度看,本文研究的社会组织包括合法社会组织的行政违法和刑事犯罪行为,也包括非法社会组织实施的行政违法和刑事犯罪行为,但是不包括不具有社会组织的外观形式的非法组织和犯罪集团实施的违法行为,后者是指黑社会性质组织或者邪教组织等。此外,社会组织内部具有一定职权的人实施的行为,由于对外是代表社会组织的行为,故而也纳入到本文的研究视野中来。

二、社会组织违法违规行为的实证分析——以100个案例样本为例

从理论的视角分析社会组织的违法违规行为,并借此提出现实的或者期待的法律解决方案固然非常有价值,但是它也有一定的局限性,比如某一类型的违法行为是否具有普遍性,并值得相应机关在行政资源分配上对其予以足够的倾斜等,这些恐怕都需要实证的调研和分析才能得出结论。考虑到有关社会组织违法违规行为的研究已经不少,但是实证研究较为缺乏,因此本研究报告即侧重实证研究。

(一)100个案例样本的整体状况

作为本文研究基础的是100个有关社会组织违法违规行为的案例样本。对此有几点需要说明:其一,案例样本的搜集途径。这100个案例样本是我们通过北大法宝案例数据库、上网检索、查看新闻报道、学者的研究文章中摘录,以及到地方民政部门调研等多种方式,随机搜集而来的。100个案例样本中,包括近年来影响较大的世界华商协会事件、全国高协组织事件等典型的社会组织违法案件,因此具有一定的代表性。其二,这100个案例样本是我们随机搜集而来的,这固然存在因个人占有资料的不足或者检索途径的匮乏而导致的某种失真或者偏差,但是同时也因为搜集案例的随机性而大大压缩了主观倾向的存在。其三,在搜集顺序上,我们以201471日为截止点,先随机查证当年的有关社会组织违法行为的案例样本,数量不足的再倒推到前一年,再进一步筛选,剔除案例信息容量不足或者无法证实的案例,最后形成100个案例样本。选择100个案例样本作为研究基准主要是考虑到统计与分析的便利性。

(二)100个案例样本的基本分布特征

改革开放的深入推进与信息现代化的高速发展,使许多原本不被重视的问题更易置于舆论的风口浪尖,非法社会组织违法犯罪现象也不绝于耳。尤其是,2011年的两起标志性非法社会组织违法犯罪案件——全国高技术产业化协作组织以及世界杰出华商协会案引起了广泛关注,新时期非法社会组织违法犯罪活动样态多样、覆盖广泛、影响巨大。目前我国有50多个合法存在的社会组织,而由于现行的社会组织登记管理制度所规定的社会组织登记准入门槛过高,导致现实中一大部分合理存在的社会组织成为“非法社会组织”。根据北京大学中国政府创新研究中心主任俞可平的估算,这部分非法社会组织至少有300万个。那么按照将近400万的社会组织的社会存量计算,时间存在的社会组织的违法犯罪活动的数量应当是非常巨大的。但是我们在搜集案例过程中的直观感受并不支持这种客观现实,即100个案例的搜集过程中并不顺畅。这可以从侧面反映出两点内容:(1)社会组织的违法犯罪活动还存在着大量的“黑数”,即有相当多的违法犯罪活动要么没有被发现,要么被发现没有受到处理,因此导致实际进入行政处罚或者刑事司法程序的案例非常稀少。根据民政部民间组织管理局接到的举报的汇总,从2006年到20119月间的总举报量为205件,其中2006年接获举报5件,200757件,200820件,200950件,201051件,2011年上半年26件。[ii]2)各地民政主管部门掌握的有关社会组织违法犯罪活动的资料和数据没有及时披露,有披露的都是具有相当社会影响力的案件,这也给案例搜集带来一定困难。

1.100个案例样本的时间分布

从时间分布来看,100个案例样本最早的为2006年,最晚的为2014年,时间跨度为9年,其中各年分布的案例数量分别为2006年有3件,2007年有5件,2008年有4件,2009年有11件,2010年有16件,2011年有19件,2012年有21件,2013年有10件,2014年有10件。案例曲线图如下:

 

 

由于2014年的统计数据不是一个整年,因此不具有完整的参考意义。从2006年到2013年中,以2009年为界,此后数年中查出和披露的社会组织违法行为数量有明显提高。造成这一状况的原因有两个:(1)随着社会主义市场经济的发展和社会服务市场的健全,社会组织最近几年迎来了一个较大的发展期,社会组织数量有较大的跃升,数量基数的扩大带来的必然是违法违规行为的增多。(2)社会组织在我国社会经济中的地位进一步凸显,有关社会组织的管理和服务已经逐渐纳入到了决策者的视野,各地民政部门加大了对社会组织的管理力度,一些违法违规行为自然也会浮出水面。可以预见,今后随着对社会组织的力度的加大,其违法违规行为将在较长时间内处于一个跃升期。

2.100个案例样本的地域分布

100个案例样本的地域分布来看,分布案例最多的地区是上海市,有21件,其次是广东省,有18件,以后依次是云南省,有15件,北京市有15件,四川省有9件,其他省份22件。可以说,前五个省市占据了搜集案例样本的五分之四。其地域分布图如下:

可以看出,该数据的分布大致是和我国社会组织的地区分布数量吻合的。北京市、上海市和广东省作为我国最早的沿海开放地区和经济发达地区,一直是社会组织发展较为迅猛和活跃的地区,云南省虽然经济发展水平不如前几个地区,但是境内的社会组织,特别是有境外资助背景的社会组织数量庞大。可以说,以上案例的地域分布与社会组织的地域分布数量是成正比例关系的。

(三)100个案例样本的主体类型

众所周知,我国的社会组织类型包括社会团体、基金会和民办非企业单位三类,不过由于政策等多方面的原因,三类社会团体在不同的时期发展并不均衡。改革开放之初学术性团体发展较为迅速,此后进入平稳发展期,而进入到新世纪,到2006年,行业性社会团体的总数便由2002年的3.91万家增加到5.97万家,其中以工商联为依托发展起来的商会显得尤其突出。在基金会方面,1997年以后,人民银行不再负担基金会的审查和监管职责,基金会的登记注册一度陷入瘫痪。基金会的发展由此进入了一个转型时期。2004年国务院颁布的《基金会管理条例》,将基金会区分为公募和非公募两种基本形式,在继续发展以公募聚财为特征的传统基金会的同时,开辟了促进企业家和富人们以散财为特征的非公募基金会的发展道路。这是推动我国公益事业发展的一项重大的制度创新。到2007年底,在各级民政部门登记注册的基金会总数为1340家,比2004年增长了50%。其中非公募基金会的数量在短短三年时间已达436家,占基金会总数的近三成。在民办非企业单位方面,199810月,国务院发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》,着手对遍布全国各地的各类民办社会服务机构进行普查和登记注册。到2007年底,注册民办非企业单位已达173915家,比2001年增长了111.86%。截至20136月底,全国依法登记的社会组织有50.67万个,其中社会团体27.3万个,民办非企业单位23万个,基金会3713个,分别占到社会组织总数的53.4%45.4%1.2%。从业人员超过1200万人。[i]那么,100个案例样本涉及的总体类型是否与之吻合呢?根据我们的统计,100个案例样本中,属于社会团体的案例有38个,属于民办非企业单位的案例有45个,属于基金会的案例有10个,无法判断主体属性的案例有7个,分别占到案例样本总数的38%45%10%7%。各主体的分布比例图如下:


在以上数据中,社会团体和民办非企业单位违法行为的比例与它们在社会组织中占有的总比例是相当的,但是基金则以占社会组织大约1%的总量占据着10%的违法行为量,这不能不说是偏高的。我们认为,其原因主要在于,较之社会团体和民办非企业单位,基金会属于“资金密集型”的单位,基金会偏离其成立的初衷和章程规定的业务范围从事不法的经济活动的便利性超过了社会团体和民办非企业单位。

当然,以上只是按照社会组织的组织类型进行的划分,如果换一种思路,按照社会组织的合法性进行划分的话,根据我们的统计,100个案例样本中,合法社会组织,即依照有关法律登记注册的社会组织的违法行为数量为41件,没有进行注册登记,但是行使相应职能的境内非法社会组织的违法行为数量为38件,离岸社会组织的违法行为数量有10件,无法判断组织的合法性的数量为11件。

从以上比例分布可以看出,合法社会组织与非法社会组织的违法行为数量似乎是相当的。然而我们以为这一比例分布并不能真实反映现实中的社会组织的违法行为比例。合法社会组织由于处在民政部门和业务主管部门的监管之下,其违法违规行为更容易被发现,而非法社会组织则游离于现行法律的监管之外,这导致其违法和犯罪黑数更高,其违法违规行为更不易被发现,被发现的往往是非常严重的违法或者犯罪行为。我们可以推断,实际发生的社会组织的违法违规行为中非法社会组织占有相当的比重。对非法社会组织的违法行为的治理应当成为今后格外注意的问题。此外涉外社会组织在我国境内的违法活动也不容小觑。例如,在“512”地震灾害前,甘肃省涉外社会组织主要在甘孜、阿坝、凉山等民族地区及达州、绵阳等经济较落后地区开展活动,项目涉及科技、教育、医疗、环保、扶贫、救灾,以及农、林、畜产业等领域,但从国安等部门掌握的情况看,目前部分组织已开始涉及宗教、基层民主政治等领域,呈现出政治渗透的态势,造成了重大的政治和社会隐患,需要在立法上加强管理。

(四)100个案例样本涉及的行为类型

社会组织违法违规行为包括行政违法和刑事犯罪两类,其中行政违法又包括违反社会组织三大条例的登记注册、年检等方面的程序性违法和超出社会组织章程从事其他非法活动的实体性违法。对刑事犯罪案例的统计有两个口径,第一种统计口径是以法院的正式判决为准,第二种统计口径是按照实际披露的案情判断,但是这其中会有一部分案例虽然实际上触犯了刑事法律但是却按照行政法规处理甚至没有处理的情况。为了保证研究的准确性,我们采用第一种。根据我们的统计,100个案例样本中属于刑事犯罪的有22个,其余78个属于行政违法行为。

1.对社会组织刑事犯罪类型的分析

刑事判决是刑事诉讼程序的最后一环,既是刑事制裁程序启动的后果也是刑事制裁实现的必要条件,通过对涉及非法社会组织犯罪的刑事判决进行分析整合,有助于我们总结实践中针对非法社会组织犯罪刑事制裁启动的条件与后果。

1)社会组织刑事犯罪的基本状况评估

由于现实条件的限制,我们无法全面充分地对自最高人民法院至基层人民法院的非法社会组织犯罪类案件进行详尽的数据整合与实证研究,从而对社会组织犯罪现状进行充分而详尽的统计与分析。我们搜集到的涉及社会组织犯罪的22个案例中,有16个案例属于非法社会组织所为,有6个案例的主体为合法社会组织。在这16例案件中罪名涉及颠覆国家政权罪(2例)、聚众扰乱社会秩序罪(2例)、诈骗罪(4例)、合同诈骗罪(1例)、职务侵占罪(1例)、强奸罪(1例)、非法吸收公众存款罪(1例)、组织领导传销活动罪(4例)。

通过对以上16例刑事案件判决书的研读与分析,可以总结出实践中非法社会组织犯罪的一些特点以及针对非法社会组织的刑事制裁的运行情况。我们发现非法社会组织犯罪具有以下特点:(1)非法社会组织犯罪中以诈骗类案件居多,其次为颠覆政权犯罪。目前非法社会组织涉及到的犯罪主要集中在经济以及政治领域,以诈骗类犯罪居多。非法社会组织大多通过虚构社会组织名号、隐瞒真相的方式,欺骗受害人并致使其陷入错误认识中,并基于该错误认识做出处分财产的行为。在上述案例中,除了强奸罪与社会组织的身份没有必然联系外,其他几种犯罪类型都是借助社会组织实施的。(2)对非法社会组织犯罪的惩罚以及对责任人的追诉过程中出现了与非法社会组织“身份认定”的脱节现象。其一,在对16份判决书进行过滤与分析后,我们发现涉及犯罪的非法社会组织例如“中国农业产业经济发展协会”、“中国民主共和党”等皆无法在民政部相关网站查询到查处取缔信息,甚至通过搜索引擎查询无从获知该组织为“非法社会组织”。其二,在16份判决书中仅有2006年北京市一中院刑终字第02313号汪绪平等合同诈骗案出具了民政部民间组织管理局的证言,证明中国领导与创新研究院为非法社会组织。上述事实反应了在司法机关对非法社会组织进行刑事追诉的过程中,与民政部门的联动性不足,一方面导致非法社会组织犯罪已经过刑事审判定罪量刑却尚未被取缔的尴尬境地,另一方面也导致惩罚犯罪的效果与效力的局限性,使不明真相群众无法认清非法社会组织违法犯罪的真相而更易受蒙蔽。

6个合法社会组织犯罪的案件全部为经济领域的诈骗犯罪案件,没有一起危害国家安全的犯罪案件。对比合法社会组织犯罪与非法社会组织犯罪的类型,我们会发现合法社会组织犯罪的目的比较单一,主要是以牟利为目的的经济动机,而非法社会组织的犯罪类型则较为多元化,除了经济动机外,一部分非法社会组织具有较强的政治性,这与非法社会组织的背景和成分的复杂性有直接关系。

2)关于社会组织刑法主体资格的认定

对社会组织犯罪进行刑法评价,首先要面临的是对社会组织能否评价为刑法中的单位。这需要满足两个条件:第一,单位犯罪的主体必须是依法成立的单位,因此非法社会组织不能成为单位犯罪的主体。第二,合法的社会组织包括社会团体、民办非企业单位和基金会三类。而根据《刑法》第30条的规定,单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。一般而言,社会团体和民办非企业单位成为刑法中的单位是没有问题的。但是基金会呢?我们认为也没有问题。根据《基金会管理条例》第2条的规定,基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的依法成立的非营利性法人。基金会是以公益目的结成的组织,具有独立的法人资格,具备完全的行为能力和责任能力,从本质上来说是一种特殊的团体,符合单位犯罪的主体范围。实践中也有这样的判例。例如杨国强非法吸收公众存款案,基本案情如下:河南省平顶山市湛河区商贸合作基金会于1997520日由湛河区民政局批准成立,湛河区工商业联合会为其业务主管部门,被告人杨国强为该基金会副理事长。1998713日国务院第247号令对各类基金会等非法金融机构作出了取缔决定,并责令停止一切业务活动,限期进行清理整顿。湛河区商贸合作基金会自1998713日后仍非法吸收公众存款5771560元,截止到2004430日仍有4946177.61元无法向储户兑付。法院经审理认为,平顶山市湛河区商贸合作基金会以非法牟利为目的,未经中国人民银行批准,自1998713日国务院247号令发布后,仍向社会不特定对象吸收资金,非法吸收公众存款500万元以上,数额巨大,且仍有近500万元不能兑付,给储户造成重大损失,其行为侵犯国家的金融管理制度,严重扰乱了金融秩序,已构成非法吸收公众存款罪。被告人杨国强身为该基金会的副理事长,基于其在基金会中的地位和作用,应属于其他直接责任人员,亦应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。[i]

2.对社会组织行政违法类型的分析

社会组织的违法层面的活动可以概括为两类违法行为为手段,呈现多样态、多层次的发展特点,社会组织违法行为主要涉及两类违反行政管理规定的行为,一是违反社会组织登记管理规定,即涉及非法社会组织的查处取缔问题;二是违反其它行政管理类规定,如《治安管理处罚法》、《出版物市场管理暂行规定》等。从行为类别看,第一类行为可以称之为社会组织的程序性违法行为,第二类可以称为社会组织的实体性违法行为。我国政府对社会组织进行日常管理主要依据的是《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》三个基本的行政法规。按照《社会团体登记管理条例》,社会团体可能涉及的违法行为包括以下几种类型:

 

表一:《社会团体登记管理条例》规定的违法行为类型

 

涉及社会团体存立的违法行为

涂改、出租、出借《社会团体法人登记证书》,或者出租、出借社会团体印章

拒不接受或者不按照规定接受监督检查

不按照规定办理变更登记的

非法刻制社会团体印章

涉及社会团体实体业务的违法行为

侵占、私分、挪用社会团体资产或者所接受的捐赠、资助

违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助的

超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动

从事营利性的经营活动

未向登记管理机关报告,举办涉外活动或者有重大社会影响的活动

活动资金大量用于与其宗旨不符的业务活动

与社会团体分支机构有关的违法行为

擅自设立分支机构、代表机构,或者对分支机构、代表机构疏于管理,造成严重后果

以分支机构下设的分支机构名义进行活动

未尽到管理职责,致使分支机构、代表机构进行违法活动造成严重后果

未经登记,擅自以分支机构、代表机构名义进行活动

以地域性分支机构名义进行活动

未经批准,擅自开立分支机构银行基本存款账户

社会团体违反报告义务的行为

不向会员报告财务收支情况

 

表二:民办非企业单位的行政违法类型

与民办非企业单位设立有关的程序性违法行为

未按规定设立决策机构和监事

涂改、出租、出借民办非企业单位登记证书,或者出租、出借民办非企业单位印章

设立分支机构

拒不接受或者不按照规定接受监督检查

不按照规定办理变更登记

与民办非企业单位业务有关的实体性违法行为

超出其章程规定的宗旨和业务范围进行活动

从事营利性的经营活动

侵占、私分、挪用民办非企业单位的资产或者所接受的捐赠、资助

违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受使用捐赠、资助

 

表三:基金会的行政违法行为类型

程序性违法行为

不按照规定办理变更登记

实体性违法行为

 未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动

在填制会计凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告中弄虚作假

未按照条例的规定完成公益事业支出额度

未按照条例的规定接受年度检查,或者年度检查不合格

不履行信息公布义务或者公布虚假信息

当前,社会组织违反行政法规的现象比较突出。根据我们的统计,在78个涉及行政违法的案件中:

1)虚报注册资本、骗取民政部门登记的案例有7个,占行政违法总数的9%,例如在中国之友案件中,中国之友研究基金会临时借款230万元应付登记,后又将资金抽走。根据《基金会管理条例》第8条第2款规定,全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。中国之友研究基金会在19999月全国性社会团体清理整顿中没有如实报告捐赠款退回情况,基本存款账户上注册资金和活动资金的总额始终没有达到当时中国人民银行210万元的规定,存在弄虚作假、骗取登记,且违法状态始终处于连续状态,后被民政部门依法撤销登记。[ii]

2)超越章程规定从事营利活动的案件有26个,占行政违法总数的33%。如2011321日,民政部针对中国电子商会通过其主办的“315消费电子投诉网”强制服务、强制收费等违法行为作出行政处罚,并对有关责任人员作出处理。“315消费电子投诉网”是由中国电子商会分支机构——消费电子产品售后服务专业委员会具体负责。网站主要活动方式为:一方面接受消费者的投诉,由网站向企业转发投诉信息,协助消费者进行维权投诉;另一方面向企业会员提供各种服务,协助处理投诉。网站的盈利模式有两种:一是企业加入成为网站会员,会员费5000元至8000元;二是成为“315消费电子投诉网”战略合作伙伴,享受高级会员待遇,同时可在网站刊登广告,根据不同合作级别提供不同服务,收取综合服务费12万元至15万元不等。网站利用收集的消费者投诉信息,以对投诉信息处理的时间长短、企业被投诉量的多少等为营销手段,向被投诉企业收取不同数额的费用,这种行为已构成强制服务和强制收费行为,违反了《关于规范社会团体收费行为有关问题的通知》的有关规定。[iii]再比如,20118月,“全国小记者培训活动中心”受到相关部门调查,中华爱国工程联合会涉嫌擅自设立“全国小记者培训活动中心”并开展活动收取费用。“中爱联”与一民营公司签订协议,由“中爱联”支持其以“全国小记者培训活动中心”名义开展活动,该培训中心挂靠“中爱联”并成为其理事单位。2008年至2011年,“全国小记者培训活动中心”举办的各项活动共收取费用360余万元。中华爱国工程联合会先后收取了其18万元会费。无独有偶,原业务主管单位是国务院扶贫办的“中国地区开发促进会”,19919月就在民政部登记批准。该会长期以来对分支机构疏于管理,以营利为目的,将所属分支机构和内设机构分别交由不同企业承办运营,每年向每个企业收取2万—10万元不等的管理费用;不按照规定办理分支机构变更登记;超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动,该会不仅超出业务范围参与组织“中国房地产年会”等评比表彰活动,还将国家行政机关列为单位会员吸收对象。因违法情节严重,性质恶劣,民政部已给予其撤销登记的行政处罚。

3)社会组织内部人员以社会组织名义实施的违法案件有9个,占行政违法总数的11.5%。社会组织内部人员的违法犯罪行为在近年来是社会组织违法活动中比较突出的一个问题。社会组织取得主体资格以后就成为一个独立的组织实体,有完整的内部结构和组织系统。作为一个独立的组织实体,社会组织有其独立的意志,其内部成员的个人意志和利益与社会组织应当分离。出资人出资成立社会组织后,其仅是资源的提供者而不享有所有权,没有组织财产的索取权和控制权,更不具有社会组织获取利益或捐赠时的分配权,财产的用途只能按照章程的宗旨和规定使用。这种条件下,社会组织作为各个成员的自愿性组合,形成一种与本组织业务有关的一致性的利益,实际上成立社会组织就是在成员之间、成员与组织之间形成了一种基于平等合意的契约关系,也就是各个组织成员自愿让渡出一部分个人利益,以形成组织的共同利益,各个组织成员仅能按照约定获得一定数量的工资,甚至完全是无偿的服务。[iv]如果组织成员都违背契约,谋取私利,就会严重动摇社会组织成立的根基。但目前社会组织的内部成员利用经营、管理组织的权力,侵吞、挪用组织财产,甚至私分组织获取的捐赠等现象屡有发生,严重背离社会组织的发展宗旨。例如,中国城市环境卫生协会于20073月、20084月分别组团赴荷兰、巴西进行垃圾处理技术培训,在这两次出国活动中,均存在使用协会费用公款旅游的违规行为。

4)社会组织借助掌握的行政审批权限实施违法行为的案件有23个,占行政违法总数的29.5%,此外还有13个案件实施了上述两种或者两种以上的违法行为。行政审批是具有行政审批权的组织,对相对人(自然人、法人等)依法提出的申请,经依法审查作出解除其普遍性禁止义务、赋予其特定活动、认可其资格资质或能力、确认其特定民事关系或民事权利能力和行为能力的行政决定行为,[v]是一种赋予行政相对人从事某方面活动的权力。行政审批权实际上是代表国家行使的行政管理职权,具有公开性、规范性和服务性等特点。但部分社会组织,主要是行业协会的工作人员却借使行政审批的前期资格审查、资质认定、代办证件等职能,强制变相收费,甚至进行权钱交易,实施受贿行为,严重干扰了社会经济秩序,并损害了相关业务行为的公信力。

此外,在实践中,社会组织实施上述违法活动后又想方设法逃避检查,严重影响了社会组织的健康发展和社会稳定。例如根据广州市2011年全年对社会组织违法行为的查处情况看,查处的违法行为总数为34件,其中不按规定接受监督检查的就达到29件,占总数的85.3%[vi]可以说,社会组织的违法行为在社会组织的违法犯罪活动中占据着相当多的比重。

    3.对社会组织违法行为的行政制裁模式的分析

按照社会组织的三大登记条例,目前对合法社会组织的行政制裁模式包括警告,责令改正、限期停止活动、责令撤换责任人员、没收违法所得、罚款和撤销登记六种制裁手段,上述六种制裁手段分别对应着不同程度的违法行为,其中撤销登记是对社会组织最严厉的处罚,它意味着社会组织被终止继续存在的资格。对于非法社会组织而言,对其制裁的措施是取缔。根据我们的统计,在搜集的100个案例样本中,适用警告,责令改正的案件有17个,适用限期停止活动和限期停止活动的案件为零个,适用没收违法所得的案件有11个,适用罚款的案件有18个,适用撤销登记的案件有13个,适用取缔的案件有9个,同时适用两种或者两种以上处罚的案件有14个,没有发现任何处罚决定的案件有18个。

 

值得注意的是18个没有进行任何处罚的案件,占了案例总样本的25%,这些案件多数来源于媒体的披露和报道,并且没有相关民政部门跟进的后续报告和证据,因此被我们划入没有进行处罚的案件类型中。这说明民政部门对行政违法的案件线索的发现以及后续惩处机制有进一步完善的空间。违法行为与犯罪行为有异有同,其主要区别在于此类违法行为在社会危害性程度上尚未达到刑法高度,但鉴于其损害了国家、集体或他人利益或扰乱了社会秩序而引起行政处罚等法律后果,其相同或相似之处在于行为种类与犯罪行为在很大程度上并无二致,因此如何把握行政管理类法规与刑法的适用条件、如何区分行为的危害程度值得探讨。从行政执法看,根据“执法必严、违法必究”原则,社会组织违法行为并未得到充分的查处与处罚,行政执法所体现的数据始终仅为“冰山一角”,所面临的更是选择性执法与执法不力的尴尬。以针对没有合法注册登记的社会组织的行政执法为例,南京某城管向民政部举报非法社会组织“全国城管联席会议”,该“组织”自称不是社会团体也不是组织机构的“全国城管局长联席会议”,却有组织地运作大量事关城管的事务,并通过给会员单位发奖来确立权威,民政部在其举报一年后做出回应,称根据“联席会议”的名称无法判断是否属于社团组织,并已要求其规范这种“擦边球”的行为,[i]举报人后对该处理结果表达了不满。但就这一个案来说,仅以名称非社会组织而不进行查处似有不妥,执法监察部门在对举报案件进行调查和处理时,应当综合考虑案情与执法依据,做到违法必究、执法必严,树立良好的执法形象和公信力。而针对违反其他行政管理类法规的行为,以世界杰出华商协会案中的非法出版行为为例,该组织旗下有杰出华商导报、中新出版社、杰出华商杂志等多家媒体,其中的中新出版社、杰出华商杂志二家新闻媒体已被查明皆为在香港登记的公司,并不符合《出版物管理条例》所认可的出版单位的规定,依照新闻出版署发布的《出版物市场管理暂行规定》规定,应当由新闻出版行政部门没收违法发行的出版物和违法所得并处相应罚款,情节严重的,由原发证部门责令停业整顿或者吊销许可证,然而据目前掌握的资料来看,世界杰出华商协会并未受到应有的行政处罚。

4.关于行政制裁与刑事处罚的衔接机制的反思

对社会组织的刑事处罚和行政处罚分别对应着犯罪和行政违法行为,它们共同构成了这里社会组织违法违规行为的二元制处罚体系,并在各自领域发挥着作用。依照法理,对轻行为轻罚、重行为重罚才能达到实现危害后果与法律责任的相适应。行政处罚的实施机关是民政部门,刑事犯罪则需要公检法等多机关共同实现。我们在对100个案例的研读中发现,部分案件,有的还具有很大的社会影响力,本已经触犯了相应的刑法条款,则只是按照行政处罚草草收场。对社会组织的违法违规行为没有起到应有的威慑作用。例如,“全国高协组织”未经任何部门登记,私刻印章,制定管理规程,设立理事会、秘书处,同时设立了大量非法分支机构,有“全国高科技健康产业工作委员会”、“全国高科技建筑建材产业化委员会”、“全国高科技食品产业化委员会”等43个委员会、中心、研究所(室)等二级分支机构,二级分支机构又非法下设三级、四级机构数百家。这些机构以“协作组织”的名义,在经济科技、文化教育、食品卫生、农业农村、建筑建材、知识产权等诸多领域,大肆开展评比表彰、培训认证、项目合作、会议会展等活动,招摇撞骗,并以相应的公司作为配套执行机构,敛取钱财,造成恶劣的社会影响。该组织甚至还向多个国家机关发函,要求参加其活动,其下属的组织曾向各地发文,组织县委书记培训班。“通过‘卖招牌’的运作模式,扰乱正常的经济秩序,涉嫌构成经济诈骗。”民政部民间组织管理局相关负责人分析说,“全国高协组织”在开展大量非法活动时,一直宣称自己是由国家九部委发起成立,为共同推动中国高新技术产业化工作而组建的协作联盟。调查中,各部委明确表示与该非法组织无关,也从未以各部委名义共同发起成立这一组织。2011517日,民政部在其网站上发布了《关于取缔“全国高技术产业化协作组织”的公告》,公告指出:经查,“全国高技术产业化协作组织”(英文简称CHC)未经登记,擅自以社会团体名义进行活动,属于非法民间组织。根据《社会团体登记管理条例》第35条的规定,决定对“全国高技术产业化协作组织”及其非法设立的相关机构予以取缔。“全国高协事件”是最近几年较有影响力的社会事件,如果考察该组织的具体运作,我们以为按照诈骗罪进行定性是没有问题的,而其行为的严重程度也达到了严重的社会危害性程度。但是对此事的处理仅以取缔而告终结。

无独有偶,河南省宋庆龄基金会事件暴露出来的问题可能更加严重。河南省宋庆龄基金会隶属于河南省统战部,是一家成立于1992年的公募基金会,其注册业务范围是“募集发展资金、资助儿童文教、科技和福利事业”。就是这样一家省级基金会,在2010年末时资产已近30亿元,在全国两千多家慈善基金会里名列第一。巨额资产和惊人的募捐能力引起社会的关注。经过媒体报道,河南宋基会的丑恶面目才得以曝光。河南宋基会成立十多年来,被数十亿“善款”掌控在骨干员工控制的公司手中。与之形成鲜明对照的是凤毛麟角的公益事业支出。河南宋基会的发迹方式可以简单概括为“宋基会放贷,企业捐款付息”,长期以来骨干员工以公益医保等项目宣传吸金,后挪用大量捐款用于社会放贷、投资房地产、钢铁等诸多领域,完全违背了基金会的设立初衷。这种“伪公益”的行为导致善款大幅缩水,基金会摇身一变成为地下钱庄,重挫了我国各级基金会甚至整个公益事业的社会声誉和形象。早在20119月,河南省统战部、民政厅、省政府金融办等多部门已宣布成立调查组介入调查河南宋基会“善款放贷”等问题,时隔两年仍无结果对外公布。[ii]河南宋基会事件折射出了目前对社会组织的监管、查处中面临的一些问题,本案所暴露出来的如何建立社会组织违法行为的线索发现、案件查处、动态监管以及刑事案件的移送机制,值得我们思索。

三、关于应对社会组织违法行为的解决路径的思索

近年来,社会组织在推动社会经济发展中的重要作用已经得到各级政府和社会各界的充分认可。与社会的现实需要相比,我国社会组织发展的规模、作用等方面还严重不足,不能完全适应我国经济社会发展的需要。尤其是社会组织的违法违规行为更给其发展带来了隐忧。社会组织违法行为的危害性十分严重,概括起来主要有:一是严重侵犯公民财产权等合法权利,扰乱社会组织管理秩序,危害社会管理秩序,甚至危害国家安全。二是滋生腐败,损害政府和相关行业的公信力,妨害相关行业健康发展,从而危害社会公共利益。因此对社会组织的违法行为必须予以足够的重视,从管理上、从法律规制上加大治理力度。

(一)根本的解决思路:双重管理体制的破冰

    众所周知,目前对社会组织管理采用的是双重管理体制。这一体制的形成有其历史原因,而在社会组织高速发展的今天,其弊端也是日益明显。一方面,大量的合理存在的社会组织因为找不到挂靠单位而无法满足社会组织的登记条件,另一方面,社会组织的两重管理体制造成民政部门和直接业务部门都能管,事实上却都没有管也管不好的困境。可以说,这是社会组织违法行为大量出现的一个较为深层次的原因。促进社会组织发展,首先要降低社会组织的准入门槛。尽管到目前为止,以三大条例的修订为标志的新法规尚未出台,但从中央到地方,改革的基本思路已经成熟,普遍的社会共识也已经达成。从中央到地方都在探索双重管理体制改革的问题。如2007513日,国务院办公厅下发的《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》对于推进社会体制改革意义重大。

在民政部等有关部门自上而下的大力推动下,广东省率先突破双重管理体制,于20127月建立起统一直接登记的新体制,近期又有十多个地方党政部门宣布放弃原有管理体制,通过先行先试的方式探索建立新的管理体制。深圳市降低了社会组织等级门槛,简化登记程序。过去60天的登记时限缩短到30 天,加快了社会组织发展。[iii]上海市于20056月在原行业协会发展署的基础上成立了市社会服务局,专门为新经济组织、新社会组织(简称“两新”组织)的发展提供综合协调和服务。深圳市则变分散的“旧二元管理模式”为集中简便的“新二元管理模式”,即将原来有业务主管部门的权限进行归并,由一个部门统一行使。按照这种设想,深圳市政府于20046月成立了行业协会服务署,统一行使原有业务主管单位的职能。2008914日,中共北京市委、北京市人民政府印发《北京市加强社会建设实施纲要》,纲要对双重管理体制的改革提出了以下思路,即“全市各级行政部门原则上不再作为社会组织业务主管单位。要按照统筹规划、分步实施的原则,分期分批推进社会组织与行政部门脱钩。少数有特殊职能的部门,可暂时保留业务主管单位职责,但要积极创造条件,加快政社分开步伐。行政部门不再作业务主管单位以后,要进一步加强业务指导、行业管理,给予政策指导,提供良好服务。” 20112月,北京市民政局在当年民政工作会议上首次明确提出,工商经济、公益慈善、社会福利、社会服务四类社会组织试点在民政部门“直接登记”,从操作层面降低社会组织的登记门槛。[iv]

此外,在社会组织政策改革创新工作中做的较好的云南省,在开展社会组织登记管理工作中坚持原则性和灵活性的统一,以体制改革为切入点,积极探索社会组织登记管理体制,提出社会组织直接登记方案和建议,以适应社会组织发展的需要。一是创新民办非企业单位名称管理规定,对首家登记的民办非企业单位取销字号的限制,形成有利于民办非企业单位健康发展的登记体制机制。二是探索、试点部分社会组织直接登记制度。探索对农村新型社会组织的登记管理。现行试点非公募基金会和公益慈善、社会福利、社会服务类民办非企业单位直接登记制。

   (二)具体的解决思路:强化对违法违规行为的制裁

强化对社会组织违法违规行为的制裁,应当多管齐下,采取综合性的管控措施。

1.民政部门应当加强与其他部门的配合力度

对社会组织违法行为的制裁与惩罚以发现违法行为,启动制裁程序为起点和前提。但由于社会组织本身具有的隐蔽性、迷惑性、伪装性的特点,公安机关单独发现违法行为的阻力与困难较大。通过利用多部门联动机制,尤其是通过民政部门对非法社会组织的查处取缔,税务部门以及银行等金融机构对关联企业的跟踪监控等方式可大大提高发现违法行为的可能性。同时,利用互联网等平台建立社会组织违法犯罪独立联动网络以及数据库,在全国各地各部门建立完善的社会组织违法犯罪侦查网络,有助于进一步提高对社会组织违法犯罪的监控与治理。

2.刑事司法应当积极进行主动预防

主动出击、加大制裁力度是实现对社会组织刑事制裁与刑事惩罚的另一手段。社会组织犯罪形态多样,其犯罪黑数也各不相同,现阶段对对社会组织涉及政治性的犯罪较为敏感,打击也较为迅速,而对社会组织在经历领域的犯罪则表现较为迟钝。有针对性地加强对这些普通非社会组织犯罪的刑事制裁,将是对社会组织犯罪进行刑事追诉、要求其承担刑事责任的重点。具体而言,对社会组织涉及的经济领域犯罪,尤其是常见的诈骗罪、招摇撞骗罪、非法经营罪等进行主动出击,通过组织专项整治行动进行集中打击,是威慑社会组织犯罪,控制与减少其非法敛财现象的有利选择。

(课题组成员简介:主持人:李怀胜(中国人民公安大学法学院讲师;王晓伟,中国人民公安大学侦查学院讲师;田刚,中央民族大学法学院讲师;许晓冰,北京市大兴区人民检察院检察官;陈柯龙,中国人民公安大学硕士研究生)

参考文献:

1.[]孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,北京:商务印书馆,1961年。

2.张明楷:《刑法学》(第三版),北京:法律出版社,2007年。

3.梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,北京:法律出版社,2005年。

4.陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社,2000年。

5.陈楚亮:《公益性社会组织与政府规制研究》,《阜阳师范学院学报(社会科学版)2011年第5期。

6.马国芳、陈兰芳:《关于和谐社会进程中社会组织发展的探索》,《云南行政学院学报》2009年第3期。

7.段华明:《广东社会组织发展分析》,《广东行政学院学报》2011年第1期。

8.关保英:《市场经济下社会组织的法律地位探讨》,《华中理工大学学报》1996年第3期。

9.姚其立等:《审批制度与行政体制的概念》,《扬州教育学院学报》2002年第1期。

10.陈小彪:《论民办非企业单位的刑法身份》,《社会科学家》2009年第7期。

11.黄祥青:《浅谈刑法有无明文规定的标准》,《法律科学》2003年第1期。

12.莫开勤:《刑法没有明文规定为单位犯罪的单位直接责任人员的处理》,李洁等主编:《单位犯罪基本理论研究(2007年度中国刑法学年会论文集),中国人民公安大学出版社2007年版。

13.董玉庭:《论单位实施非单位犯罪问题》,《环球法律评论》2006年第6期。

14.钊作俊:《试论组织、领导、参加恐怖活动组织罪》,《法学评论》1998年第1期。



[i]扬子晚报:《南京城管队员电话质问民政部》,引自

http://epaper.yangtse.com/yzwb/2010-09/20/content_198403.htm?div=-1

[ii]《河南宋庆龄基金会善款放贷等问题被查两年无结论》,载《京华时报》201376日。

[iii]阮萌:《深圳社会组织管理体制改革的经验和借鉴》,《开放导报》2011年第3期。

[iv]王亦君:《中国社会组织管理制度迎破冰期》,《中国青年报》201229日版。



[i]参见(2009)湛刑初字第163号刑事判决书、(2010)平刑终字第17号刑事判决书。

[ii]  参见《中国之友研究基金会严重违规被依法撤销登记》, http://www.chinanpo.gov.cn/2654/23258/index.html

[iii]参见潘跃:《个别社会组织如此非法敛财》,http://society.people.com.cn/GB/15852954.html201375日。

[iv] 参见关保英:《市场经济下社会组织的法律地位探讨》,《华中理工大学学报》1996年第3期。

[v] 参见姚其立等:《审批制度与行政体制的概念》,《扬州教育学院学报》2002年第1期。

[vi]参见《广州市2011年度社会组织违法违规行为和非法社会组织查处情况汇总》, http://gznpo.gzmz.gov.cn/xinxi/InfoContent/10497/66361.html


[i] 《全国登记社会组织数量超50万》,载http://www.bnu1.org/news/day/1892.html



[i] 许春华:《如何根治社会组织违法违规问题》,载《检察日报》2012221日。

[ii]数据来源:民政部调研资料。

 
 
 
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