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非营利组织商业活动的法律规制研究

李东光  柏高原 

  :非营利组织是不以获取利润为目的,为社会公益服务的机构。大部分国家均允许非营利组织在适度范围内从事商业活动,以补充非营利组织的运营资金。由于非营利组织兼具“公”“私”属性,对非营利组织商业活动的法律规制也相应跨越了民法、行政法、税法等多个法律部门。行政监管、税法规制、内部治理和信息披露是规制非营利组织商业活动的四个维度:行政监管维度下,监管部门应享有对非营利组织商业活动的监管权,但仍应坚持“有限政府”的理念,以法律手段对非营利组织进行监管;税法维度下,税收手段被大部分国家用以规制非营利组织商业活动,对非营利组织商业活动进行合理区分并在税收待遇上区别对待,是以经济手段规制非营利组织商业活动的有效手段;内部治理维度下,非营利组织应建立完善的内部治理机构,形成商业活动的决策、执行和监督相互制衡的机制;信息公开维度下,其他国家经验表明,信息公开有助于公众、媒体等外部力量发挥监督作用,是节约行政成本、提高监管效果的做法。我国应适度允许非营利组织开展商业活动,并可借鉴国外经验,从前述四个维度入手,通过完善立法和政策,建立并完善规制非营利组织商业活动的法律制度。

关键词:非营利组织 商业活动 法律规制

     一、相关概念界定

(一)非营利组织

在我国,非营利组织是指既非政府又非企业的,从事社会公益性或互益互助性的生产与服务,不以营利为目的,所得除完成组织目标外,不分配给个人的社会组织。我国一般将社会团体、民办非企业组织、基金会、国有事业单位纳入非营利组织体系。但作者考虑到我国正在着手推进事业单位改革,有关改革政策要求将从事生产经营的事业单位逐步转为企业,对于从事公益活动的事业单位将继续保留在事业单位序列。

综上,本所指非营利组织的外延限定于基金会、社会团体和民办非企业,暂不包括事业单位。

(二)商业活动

1. 商行为与非营利组织商业活动

传统商法理论认为,商行为是相对于民事行为而言的一个概念,同时也是与商主体密切联系的概念。商行为具有如下特征:是以营利为目的的法律行为;是经营性行为,即至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动。

非营利组织商业活动与商行为的共性在于二者均为经营性行为;两者的区别在于,商行为以营利为目的,而非营利组织即便可以从事商业活动,其设立者也不得以任何形式分享商业活动所带来的利润。

2. 商业活动与营利性活动的区别

非营利组织从事的商业活动并非必然属于营利性活动。非营利性的属性要求非营利组织不得将盈余以任何方式分配给拥有者或股东。我国税法要求,非营利组织取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外,全部用于公益性或非营利性事业,财产及其孳息不用于分配,且投入人对投资该组织的财产不保留或者享有任何财产权利。据此,非营利性并非意味着非营利组织没有财务剩余,而是限制非营利组织直接或间接将盈余进行分配,且非营利组织从事商业活动的,并非必然导致对其非营利属性的违背,非营利组织可通过商业活动扩宽资金来源,提高服务质量。

综上,本文对非营利组织商业活动给出如下定义:非营利组织商业活动是指非营利组织开展的经营性行为,但非营利组织不得将商业活动取得的收入进行任何形式的分配,收入的用途仅限于本非营利组织宗旨范围内的活动。

    二、我国非营利组织商业活动法律规制的实证研究

(一)我国非营利组织商业行为监管法律制度实证研究

近年来,随着我国非营利组织的发展,虽然在非营利组织立法方面有了很大进步,但是仍有许多不尽人意的地方,主要表现在以下方面:

1. 非营利组织上位法缺乏

非营利组织相关的立法主要散见于各行政法规和部门规章,缺乏法律层面的立法,下位法规定不一甚至冲突。在法律层面,目前我国并没有非营利组织相关的立法,非营利组织是否具有进行商业活动的主体资格现有立法并未明确。而这一立法缺失导致了下位法(行政法规和各部门规章)对非营利组织能否进行商业活动规定混乱,甚至相互冲突。如《民办非企业单位登记管理暂行条例》及《社会团体登记管理条例》规定禁止民办非企业单位及社会团体从事营利性的经营活动,而《关于社会团体开展经营活动有关 问题的通知》则规定,具有社团法人资格的社会团体可以开展经营活动。因此在缺乏上位法(法律)的统一规定下,只有下位法各自分散的规定,很难形成有效、统一的法律体系。

2. 政府监管缺乏法律依据

政府部门对非营利组织的商业活动进行监管,不可避免地可能会涉及行政许可和行政处罚等行政行为。在行政许可方面,根据我国《行政许可法》的规定,行政许可原则上应由法律规定,尚未制定法律的,可以由行政法规设定。但反观我国立法现状,我国法律和行政法规都均未对非营利组织商业活动许可权限加以规定。另外,在行政处罚方面,现有规定中对行政处罚作出规定的最高位阶的规定是行政法规,如《社会团体登记管理条例》规定社会团体从事营利性的经营活动,其登记主管部门即民政部门有权进行处罚。但是在实践中,如果非营利组织进行违法商业活动,往往是由工商行政主管部门进行处罚,但是后者处罚又缺乏明确的法律授权。因此,不管是行政许可还是行政处罚,这两项行政主管部门在对非营利组织商业行为进行监管过程中不可避免需要运用的行政行为都缺乏必要的法律依据。

3. 监管理念落后,监管体制没有理顺

长期以来,政府由于受到“管理型政府”行政理念的影响,在处理其与非营利组织的关系上,过多地将非营利组织放在一个行政相对人的地位,对非营利组织监管过严,制约非营利组织商业目的的实现。

我国非营利组织的管理采取由登记主管部门和业务主管部门双重管理的模式,且如果非营利组织进行商业活动,工商行政主管部门还可能介入到非营利组织的管理,届时将形成“三重管理”的局面。三重管理在没有形成统一完整、相互配合的监管体系之前,容易造成“政出多门”、“政见不一”的情况,不利于对非营利组织商业活动的监管。

(二)我国非营利组织商业活动税收法律制度实证研究

1. 非营利组织的一般免税条件

我国企业所得税法规定,符合条件的非营利组织的收入为企业的免税收入,但非营利组织从事营利性活动取得的收入不能纳入免税收入范畴;同时当前税法明确财政部和税务总局有权对免税收入范围另行规定。依据现行税法,我国非营利组织收入如欲获得免税待遇,既需要取得免税资格,同时对收入类型也有一定限制,具体要求如下:

1) 免税主体要求。根据我国非营利组织管理规定,非营利组织要符合免税资格主体,非营利组织应依法设立或登记,且除新设立或登记外申请前年度的检查结论为“合格”。

(2) 活动性质要求。非营利组织享受企业所得税免税待遇,需是从事公益性或非营利性的活动。此项判断标准是从非营利组织从事的活动相关性作为标准来判断非营利组织收入是否享有优惠政策。

(3) 活动收入用途要求。即非营利组织活动取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外,全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业。

(4) 财产及其孳息不用于分配。我国法律要求,非营利组织的财产及孳息不可用于分配。

(5)免税收入范围要求。非营利组织的收入应符合《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》规定的四类免税收入。

2. 特殊的免税非营利组织

我国企业所得税法明确规定,国务院财政、税收主管部门另有规定的主体,可免征企业所得税,关于我国享有例外规定的为以下两个主体:

(1)非营利性科研机构。非营利性科研机构从事技术开发、技术转让业务和与之相关的技术咨询、技术服务所得的收入,按有关规定免征企业所得税,营利性科研机构从事与其科研业务无关的其他服务所取得的收入,应当按规定征收各项税收。但非营利性科研机构从事上述非主营业务收入用于改善研究开发条件的投资部分,经税务部门审核批准可抵扣其应纳税所得额,就其余额征收企业所得税。

(2)非营利性医疗机构。我国规定,对非营利性医疗机构从事非医疗服务取得的收入,应按规定征收各项税收。非营利性医疗机构将取得的非医疗服务收入,直接用于改善医疗卫生服务条件的部分,经税务部门审核批准可抵扣其应纳税所得额,就其余额征收企业所得税。

(三)非营利组织商业活动内部治理机制实证研究

结合社会团体、民办非企业单位及基金会三类非营利组织来看,我国现行立法仅《基金会管理条例》规定了基金会的内部治理结构,社会团体与民办非企业单位的内部治理结构则属于立法空白,目前仅在其章程示范文本中有相关原则性要求。

根据《基金会管理条例》的规定,基金会的组织结构如下:

(1)基金会必须设立理事会,理事会为基金会的最高决策机构。理事会的职权是:制定、修改章程;选举、罢免理事长、副理事长、秘书长;决定重大业务活动计划,包括资金的募集、管理和使用计划;年度收支预算及决算审定; 制定内部管理制度;决定设立办事机构、分支机构、代表机构等。

(2)理事会设理事长、副理事长和秘书长,从理事中选举产生。其中理事长为基金的法定代表人,理事长行使下列职权:召集和主持理事会会议;检查理事会决议的落实情况;代表基金会签署重要文件。

(3)秘书长在理事长领导下开展工作,秘书长行使下列职权:主持开展日常工作,组织实施理事会决议;组织实施基金会年度公益活动计划;拟订资金的筹集、管理和使用计划;拟订基金会的内部管理规章制度,报理事会审批等。

(4)基金会必须设立监事(或监事会),监事(或监事会)的权利和义务为:依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料,监督理事会遵守法律和章程的情况;列席理事会会议,有权向理事会提出质询和建议,并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。

综上,现行立法缺乏关于非营利组织治理结构模式的统一规定,社会团体及民办非企业单位的组织机构仅在其章程示范文本有一些原则性的内容,但并不具有强制力,实践中得不到有效执行。

(四)非营利组织商业活动信息披露制度实证研究

1. 信息披露的基本内容

信息披露的基本内容讨论的是非营利组织应当披露哪些活动及其相关的记录。它是考察和研究非营利组织信息披露法律制度的核心所在,因此分析商业活动是否系信息披露的基本内容,是考察我国对非营利组织商业活动外部监督现状的有效方法。

结合社会团体、民办非企业单位及基金会三类非营利组织来看,信息披露的内容主要为非营利组织的财务状况及活动情况。以基金会为例,基金会应于每年向登记管理机关报送上一年的工作报告,且年度工作报告应包括财务会计报告、注册会计师审计报告,开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动的情况等。

2. 信息披露的基本对象

非营利组织承担的主要是一种公共责任, 它在本质上就是集中利用社会资金来为社会服务。它既要向国家负责, 也要向社会负责。因此, 非营利组织的组织活动、资金使用以及组织变动等都要接受国家机关、社会公众的监督。

第一,业务主管部门、登记管理机关。我国非营利组织采取双重行政管理模式,因此,业务主管部门及登记管理机关为信息披露的主要对象。

第二,社会大众。现行立法还要求社会团体和民办非企业单位将其接受、使用捐赠、资助的有关情况向社会披露,要求基金会在通过业务主管部门及登记管理机关的年检后,及时向社会大众信息披露。

第三,税务机关。行立法规定非营利组织应向税务机关披露前年度的资金来源及使用、公益活动和非营利活动情况,经审核通过,方可取得免税资格。

3. 非营利组织违反信息披露义务的法律责任

没有健全的法律责任体系非营利组织信息披露的基本要求就只能是一纸空文。纵观我国现行立法,我国仅对基金会或其信息公布义务人未履行公布义务或公布虚假信息设置了明确的行政责任,对于违反信息披露义务的社会团体及民办非企业单位,则未设置相应的法律责任。

综上,我国非营利组织信息披露制度存在如下不足:第一,在信息披露的基本内容方面,现行立法未将非营利组织开展商业活动的情况纳入法定的信息披露范围;第二,在信息披露的基本对象方面,在现行双重监管模式下,由于业务主管部门希望自己所辖的非营利组织合法合规,非营利组织对业务主管部门提交工作报告也就流于形式;第三,在非营利组织违反信息披露义务的法律责任方面,现行立法规定的适用范围狭窄且法律责任形式单一(仅限于行政责任)。

    三、比较法视角下非营利组织商业活动法律规制研究

本部分,作者拟从行政监管、税法规制、非营利组织治理和信息披露等四个维度对国外规制非营利组织商业活动法律制度进行梳理和研究。

(一)非营利组织商业活动监管研究

1. 国外政府对非营利组织从事商业活动的态度

对于非营利组织从事商业活动的态度,大部分的国外政府并不禁止,但是不可避免地会做一些限定,并主要通过税收政策来调节和监控非营利组织的经营活动,以确保非营利组织本质的“非营利性”。如美国规定了在非营利机构本身具有免税地位时,其从事一些经营活动是可以免税的,大致的原则为:短期活动可以免税,长期活动不能免税;收入用于与宗旨相关的事业可以免,用于无关的不能免税。但是也有极少数国家对非营利组织从事商业活动是全面禁止的。比如立陶宛的《社团法》规定了社团禁止从事商业活动。另外,还有菲律宾也禁止非营利组织从事任何具有商业目的的活动。

由此可以看出,大多数国家对非营利组织从事商业活动是采取允许但又有限的约束态度,做到缓解非营利组织经济压力与保持其非营利性两者相统一。

2. 国外政府对非营利组织的监管的特点

(1)立法完善,有法可依

随着全球范围内政治民主化的不断发展,建立法治政府是各国政府行政改革的最终目标,而采取法律手段对非营利组织进行管理是法治政府的题中之义。因此,将非营利组织的监管纳入法治的轨道是世界各国采取的必然选择。虽然各国对非营利组织采取的立法模式各异,但是在非营利组织监管体制完备的国家,都一定程度上有较完备的非营利组织相关法律制度为依托。纵观世界的立法,对非营利组织有专门立法的国家有:美国的《非营利法人示范法》、法国的《非营利社团法》及日本的《特定非营利活动促进法》等。

(2)适度监管,良性互动

政府和非营利组织之间关系的把握,直接影响政府对非营利组织监管深度和广度。在处理与非营利组织的关系上,更多的国外政府将非营利组织作为其提供公共服务的伙伴,而非单纯的行政相对人。目前,与非营利组织建立合作伙伴关系成为了现代国家行政改革的重要方式。

以英国为例,英国通过政府与民间组织之间签订所谓《COMPACT》来加强政府与民间组织之间的互动。《COMPACT》强调以下原则:第一,政府对民间组织的资金支持原则;第二,政府在支持民间公益组织的同时确保其独立性的原则;第三,政府与民间公益在制定公共政策、提供公共服务上的协商、写作原则;第四,民间公益组织在使用包括政府资金在内的公益资源上的公开性、透明性原则;第五,政府保障各种不同类型的民间公益组织有公平机会获得政府资助的原则。 

(3)体制合理,有效监管

在对监管体制的制定和选择上,国外非营利组织发达的国家政府已经建立起一套较为完备的监管体制。以美国为例,美国负责监管非营利组织的行政机关仅集中在一两个机构。在联邦政府层面,监管机构只有国家税务局,在州政府层面,为首席检察官。如此,监管的权力较为统一,能够有效地防止政出多门。与没脱不同,英国则设立统一行使监管职能的管理机构——慈善委员会,英国慈善委员会定期对大型民间组织进行风险评估、资产评估和财务评估,并与其他相关的政府部门密切配合进行相关调查和联合执法。对于违规操作或出现腐败行为的非营利组织,慈善委员会有权撤销其托管人理事会,并限期组建新的托管人理事会。

(二)非营利组织商业活动的税法规制研究

世界范围来看,非营利组织商业活动收入是否纳税规定并不统一。具体可包括以下三类:

1. 对非营利组织商业活动收入免税

实行这类税收制度的国家有立陶宛、波黑联邦。在这些国家的法律框架中, 根本不把这类组织的收入纳入所得税范畴。只要其组织性质为非营利组织,自其登记成立之日的全部收入(商业活动收入、非营利收入),均不征所得税。

2. 对非营利组织商业活动收入无条件征税

采取这类税收制度的国家主要有俄罗斯、日本。在俄罗斯,法律不允许非营利组织开展与组织宗旨无关的商业活动,所以俄罗斯并无对非营利组织从事与宗旨无关的商业活动收入做出相应的税收规定,来自非营利组织的商业活动的收入必须依法纳税,类似的国家还有阿尔巴尼亚、保加利亚、斯洛文尼亚、土库曼斯坦等。

在日本,非营利组织只要从事商业活动,则无论此商业活动是否与非营利组织的宗旨相关,均需先交纳所得税。日本从鼓励非营利组织发挥自身宗旨的角度出发,若非营利组织将其收入用于符合宗旨的活动,其收入可进行一定幅度的优惠减免。

3. 根据非营利组织商业活动的性质、用途等特征,采取区别对待的规制办法

采取这类制度的国家有美国、韩国、英国及德国等。其中,韩国以商业活动的最终用途作为衡量非营利组织是否纳税的依据,韩国法人税法》规定,非营利组织用于公益目的的非营利活动收入免税。英国税法规定,慈善组织来自自有资产的资产利得免税。匈牙利则将非营利组织从事商业活动的收入直接设定一个绝对量值或比例值,对低于该值的营利活动收入免征所得税, 对超出部分则征收所得税。

另外,美国作为非营利组织税收制度比较成熟度的国家,其根据商业活动性质种类、性质区分是否应征税。美国法律允许非营利社会组织可以开展经营性活动,提供相关商品或服务并受法律保护,并将其区分为:相关的商业活动和非相关的商业活动。符合相关的商业活动的活动是与组织的非营利目的、宗旨相关,并且活动是经常性的,或者是提供咨询服务,收取门票等;否则为不相关商业活动。相关商业活动的收入享受所得税免税的待遇;而不相关商业活动的收入必须要缴纳税收,并且该活动必须少于年活动或者年收入的一半。

(三)国外非营利组织商业活动内部治理机制研究

发达国家非营利组织内部治理架构存在两种趋势:其一,是与政府机构趋同;其二是与企业趋同。美国、德国、英国、日本虽未对非营利组织从事商业活动的内部治理制度做特别规定,但是其内部治理结构具有如下特征:

1. 组织架构设置健全、职能划分清晰及有效的监督体系

其一,内部治理机构的设置健全,职能划分清晰。在国外非营利组织一般设置会员大会、理事会、监事会、秘书处等机构,并且合理划分了各个部门的职能。这些机构职能的充分发挥,确保了非营利组织的可持续性发展。

其二,国外非营利组织的监督机构主要监事会、独立董事制度、独立会计师及首席检察官。

2. 通过章程实现对非营利组织从事商业活动的一般规定

非营利组织章程作为非营利组织自治的纲领性文件,严格意义上讲确定章程的内容属于组织自治的范畴,但是为了更好地规范和调整组织活动(包括商业活动)及相关社会关系,国外大部分国家都是通过立法的形式明确了章程的必要记载事项,在此基础上,再结合组织实际情况决定章程的具体内容。如:美国及德国法律即明确规定了非营利组织章程的必要记载事项。

3. 非营利组织从事商业活动的管理专业化

为了实现非营利组织的可持续性发展,发达国家并不禁止非营利组织进行商业活动。正因如此,在组织架构上,非营利组织在涉及到商业活动时,往往设立专门的投资管理委员会。投资委员会的成员一般由具有丰富投资经验的资深人士组成,其职责主要为协助理事会进行投资管理,包括制定组织的投资方针、投资政策,监督审查组织的投资和再投资,评估投资绩效。

由此可知,国外非营利组织在从事投资或者商业活动中,比较注重从事投资或商业活动人员的专业化。这就要求理事会在不违背组织设立目的及宗旨的前提下,成立专业的投资委员会推动商业活动或投资行为。

4. 遵守“商业活动判断规则”

在非社团法人中,理事会确定非营利组织的社会使命,并围绕着使命采取行动。法律规定理事会的信托义务,将理事会决策与公司董事会承担的受托责任同样对待。按照美国法律,每个非营利组织都必须设立理事会。根据《德国民法典》,在德国成立的有权利能力社团至少应具备会员大会和董事会两个机关。在非营利组织理事会决策作出从事哪项商业活动时,应符合“商业活动判断规则”,具体内容包括:重风险规避规则、强调收支平衡规则、忠实义务及谨慎注意的义务。

(四)国外非营利组织商业活动信息披露制度研究

1. 信息披露的基本内容

在非营利组织发展较成熟的国家,法律基本上均要求非营利组织向特定机关报告商业活动信息,并向社会公开,以此接受公众的监督。以加拿大为例,该国法律规定,非营利组织应在其每个财政年度结束后的六个月之内填写《公众信息报告表》。报告表主要内容是非营利组织通过捐赠、会费、商业活动等途径获取的收入,以及用于公益活动、行政开销的费用支出情况。《公众信息报告表》在加拿大各地的税务部门均有备案,公众有权查询。

2. 信息披露的主要对象

国外非营利组织信息公开的基本对象较为广泛,除与我国相同的登记管理部门及税务部门外,还包括利益相关者、非营利组织同业组织及权威的评估、认证机构。

第一, 利益相关者。在美国,非营利组织向联邦税务局披露的信息是对外开放的,非营利组织应在收到利益相关者(包括政府、成员、捐赠者、受益人及社会公众)要求后向其提供相关文件的复印件。

第二、非营利组织同业组织。非营利组织同业组织是非营利领域自愿联合的产物,其通过制定行业标准,对非营利组织进行评估,并定期公布评估结果的方式,增加了非营利组织的公开性和透明性,起到相互监督、引导社会捐赠的作用。因此,在国外,非营利组织往往也需要向同业组织披露相关信息,以取得同业组织的认可。

第三、权威的评估、认证机构。在国外,非营利组织的评估与认证是一种自愿、有偿的行为,虽然并不具有法律强制性,但基于评估、认证机构自身的权威性及公信力,如不参与非营利组织的评估、认证,非营利组织可能受到公共的质疑,因此,非营利组织往往自愿向评估、认证机构披露相关信息,接受评估与认证机构的审查、评定。

3. 非营利组织违反信息披露义务的法律责任

国外立法关于违反信息披露义务的法律责任的规定较为全面,法律责任的承担方式较为多样。在美国, 非营利法人在到期日后六十天内未向州务卿发送年度报告, 州务卿则会向法人送达确定的书面通知, 给予该法人60天的申辩更正期间,如果法人未改正解散的每个原因的, 或者证明州务卿确定的每个原因不存在的, 州务卿可通过签署记载解散原因和生效日期的解散证书而行政解散法人。在韩国,非营利组织如果没有在年初提交经营计划和预算或在每个财政年度结束后提交准确的经营结果和年终财务状况的报告,或提交虚假报告,则将被判处1年以下徒刑或300万韩元以下的罚金。

    四、结论及建议

(一)研究结论

非营利组织作为政府、企业“二元体系”之外的新的治理主体在全球政治、经济、社会生活等各个领域日益发挥着重要作用。但如非营利组织资金匮乏必然影响非营利组织活动的开展,进而可能导致“志愿失灵”。因此,开展适度的商业活动可以有效帮助非营利组织克服资金瓶颈,为非营利组织健康发展奠定基础。诚然,非营利组织开展商业活动的,如规制不当也可能引发诸多问题,如非营利组织的非营利目标可能潜移默化地被商业目标所置换或替代,导致其非营利功能被弱化等。

综上,作者认为:(1)商业活动的开展与非营利组织的非营利属性并不矛盾,适当的商业活动可以有助于非营利组织开拓筹资渠道,有助于其组织宗旨和目标的实现;(2)考虑到商业活动的过度开展可能导致非营利组织宗旨和目标的偏离,非营利组织从事商业活动应有所限制;(3)为规避商业活动的风险,非营利组织应尽可能通过专业人员开展商业活动,并建立合理的内部治理结构。

(二)政策建议

1. 完善监管

作者认为,行政监管应侧重对非营利组织不当商业活动进行监管,避免非营利组织利用其免税地位获得不当利益。针对我国当前政出多门的监管体制,作者认为,在上位法赋予非营利组织从事商业活动的前提下,可通过调整监管体制,避免监管重叠和监管真空。

作者认为,可考虑采取民政部门牵头、其他部门配合的方式进行监管,具体为:在适当允许非营利组织从事与其相关的特定领域内的商业活动的前提下,对于超出限定范围以外从事商业活动的非营利组织,宜由登记主管部门通过登记、年检等方式行使监管权。按照违规行为的程度,处罚的形式可以分为终止不当商业行为、罚款、停业整改、撤销非营利组织登记、强制解散等不同层次;工商部门对商业活动进行市场监管和行政执法,对于违法活动依法行使监管权力;税务机关依法行使税收管理权。

2. 完善非营利组织商业活动税收法律制度

世界上大部分国家对非营利组织均赋予了免税待遇,但这一待遇不能无限扩大。如对非营利组织无限制的开展商业活动,可能会导致免税待遇的滥用,甚至影响到公平竞争环境。基于前述研究,作者认为:对于非营利组织从事商业活动,我国可借鉴其他国家的做法加以规制。对于非营利组织从事与其宗旨相关的商业活动,并将商业活动收入全部用于宗旨内的活动的,应给予免征企业所得税的待遇。对于非营利组织从事与宗旨无关的商业活动的,应征收企业所得税。我国目前针对非营利性科研机构和非营利性医疗机构也已经施行了类似的制度,建议将其推广至所有的非营利组织。

3. 加强内部治理

行政监管、税收规制和信息披露主要均从外部对非营利组织的商业活动进行规范,内部治理对于非营利组织开展商业活动也具有重要的规范作用。我国现行立法并为就非营利组织建立统一的内部治理机制。作者建议,可考虑从以下方面进行内部治理机制建设:

第一,设立监事或监事会。非营利组织也可借鉴公司治理的做法,设立监事或监事会,强化对非营利组织行为的内部监督。

第二,设立商业经理,专职负责商业活动。设置专职商业经理可使得商业活动在财务和运作上更加规范、透明。

第三,制定商业活动回避制度,防止个人不当获益或利益输送。我国当前仅在基金会管理制度中存在有关回避表决和关联交易禁止的规定,为避免在非营利组织商业活动中出现内部人控制和牟利,建议确立商业活动回避制度,禁止非营利组织与其理事、监事及其近亲属与非营利组织有任何交易行为。

第四,借鉴上市公司治理实践,设置独立理事。非营利组织可借鉴上市公司治理实践,在理事会中设置独立理事,该独立理事宜由专业人士担任,可对理事会决策做出独立判断,有利于非营利组织的专业化运作,并提高决策的科学性。

4. 加强信息披露

为避免非营利组织不适当地从事商业活动,作者建议应借鉴国外经验,对非营利组织信息披露加以完善。具体做法为:

第一,明确将非营利组织商业活动信息(如商业活动领域、经营主体、经营方式、投资金额等)纳入信息披露内容。第二,扩大披露对象,披露对象应扩展至包括监管部门、税务机关和利益相关者(利益相关者包括捐赠者和社会公众)。第三,完善违反信息披露义务的法律责任制度,创立集民事责任、行政责任、刑事责任于一体的法律责任制度体系。第四,在信息披露方式上,通过报纸、期刊及网站等多种方式披露信息,例如可利用国家、地方民政管理部门的官方网站作为信息披露平台,以方便公众、媒体发挥监督作用。

(三)立法建议

许多国家均对非营利组织进行专门的立法,如美国的《非营利法人示范法》、法国的《非营利社团法》及日本的《特定非营利活动促进法》等,上述法律对非营利组织在上述相应国家从事商业活动进行规范,起到了重要的作用。

目前,我国现有非营利组织相关立法存在法律位阶偏低、法规之间存在矛盾和冲突、规制非营利组织从事商业活动的法律空白等问题。作者建议,我国应展开《中华人民共和国非营利组织法》立法工作。在立法中,对本课题中的非营利组织商业活动法律规制相关制度建议以法律的方式加以确定:(1)非营利组织可适度从事相关商业活动;(2)明确非营利组织的监管原则;(3)赋予非营利组织从事法定范围内的商业活动的免税资格;(4)建立非营利组织商业活动的信息披露制度;(5)引导和规范非营利组织建立规范的内部治理结构,建立非营利组织商业活动决策、执行和监督的制衡机制。从立法技术角度出发,因规制非营利组织从事商业活动的制度较为复杂、具体,可考虑在法律层面进行原则性的规定,同时授权相关主管部门作出具体管理办法。

 
 
 
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