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行业协会市场化改革发展研究

易继明 朱彦君 姚军 陶昌元

摘要:我国行业协会在发展初期是由官方主导自上而下的改革而设立,随着市场化改革的深入,民间行业协会的力量也逐渐壮大起来,发挥了重要作用。但行业协会的市场化发展也面临着困境:一是官办行业协会定位不明确,导致社会认可度不高,二是民间行业协会的发展囿于管理体制的限制。如何使得这两类行业协会在市场化的改革中寻找到自身的定位,实现一体化发展,值得研究。本调研报告通过国内广东、温州、上海地区的一些市场化改革的尝试,以及美国、德国、日本三个国家的行业协会管理运行模式进行介绍,明确行业协会的职能、理清行业协会与政府间关系,就政府管理模式、行业协会自身建设提出一些建议,以期为行业协会市场化改革发展提供思路。

 

关键词:政府主导型行业协会;市场内生型行业协会;市场化改革;一体化发展;几点建议

一、引言

行业协会,是以经营主体为主的商人联盟,协会会员主要以追求营利为目的,协会本身是非营利性质,类似日本企业团体法和中国台湾地区工业团体法中的企业团体工业团体,一般亦称经济类社团组织所谓“市场化”,是指在一个经济社会关系中,市场机制在资源配置中发挥基础性作用。行业协会的市场化,就是指行业协会的设立、运行及其发展主要依赖于市场机制,并同时也能够促进市场经济的健康发展。结合我国和前苏联东欧国家来说,就是社会资源由计划或行政命令配置向主要依赖市场机制配置的转换。

现代社会中,行业协会对产业、经济和市场秩序有着重要影响力。然而,我国行业协会的发展,伴随着计划经济到市场经济的转型,裹挟着政府在产业管理方面的职能转换,是一个渐进的过程。行业协会发展初期由于承载了政府机构改革中人员分流的特殊使命,带有浓厚的“官办”色彩,体制上又由各业务主管单位监督、指导,难以有效因应市场经济变化,表达企业诉求。因而,实践中,对于行业协会进行市场化改革的呼声也越来越高。

本课题项目从以下几个部分进行:(一)我国行业协会与政府间关系的发展历程;(二)我国行业协会市场化改革的困境;(三)国内部分地区行业协会市场化改革的尝试;(四)国外部分国家行业协会管理及运行模式;(五)进一步深化我国行业协会市场化改革的几点建议。

二、我国行业协会与政府间关系的发展历程

(一)行业协会初期:政府主导型行业协会

1997年,国家经济贸易委员会印发《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》(以下简称《试点方案》)旨在通过开展行业协会的试点,以实现政企分开,进一步加快政府专业经济管理部门的职能转移。中提到,行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织。在社会主义市场经济条件下,行业协会应试行业管理的重要方面,是联系政府和企业的桥梁、纽带,在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时,又是政府的参谋和助手。在行业协会发展初期,由于其主要目标是服务于政府,不仅在经费方面有财政的支持,协会工作人员也享有相应的政府编制,因而行业协会主要是由政府主导建立的。

2001年国务院机构改革的过程中,撤销了国家经贸委下的内贸局、冶金局等9个局,相继成立了机械工业协会、钢铁工业协会等10大行业协会总会,并赋予这些行业协会部分政府职能。同时,原属各局之事业单位一并划归各会,负责对各类专业行业协会的组织领导。这次行政体制改革,基本上是原班人马的整体转制。

(二)1998年《社会团体登记管理条例》:政会关系的体制化

作为社会团体之一,1998国务院颁布《社会团体登记管理条例》(以下简称《条例》)同样适用于行业协会的相关登记、管理和行为规范。《条例》通过加强登记管理制度,形成了政府与行业协会之间在体制上的关系。

《条例》遵循中央及各级地方政府分级管理、双重领导和一业一会的立法思路,明确了我国行业协会登记及管理体制。在分级管理基础上,行业协会由登记管理机关、业务主管机关进行双重领导,即所谓的双重管理体制。业务主管机关,除了监督管理职责之外,实际上有很大的自由裁量权,具体表现在对行业领导人、经费收入及使用、职能转交等诸多问题上,也就是说各行业协会的日常管理仍然在很大程度上会受到业务主管单位的影响和控制。同时,《条例》规定,在同一行政区域内不得重复成立相同或者相似的社会团体。由此,确立了一业一会的行业协会在同一区域内的垄断性地位。这一规定,实则进一步加强了业务主管机关的业务管控权力。

由于行业协会的成立必须经业务主管机关同意,在成立之后具有唯一性,与分级管理、双重领导相结合,使得最初将行业协会设计为过渡性人员安置的政府机构改革措施得到体制性固化。按照民政部规定,大部分行业协会业务主管机关是政府及其相关部门,而只有少量的人民团体有资格成为业务主管单位,大部分行业协会与政府之间存在着千丝万缕的联系。这样的政会关系,体制性地强化行业协会的依附性:服务于原来的政府业务主管机关,在人员、经费和业务等方面受制于政府。另外,很多政府主管部门也不愿放权,将其作为一块退休安置或经费自支的自留地,从而进一步强化了双重管理体制和一业一会制度这种类似行政化管理的治理模式。

(三)市场内生型行业协会:政会关系的改革尝试

在政府主导型行业协会发展的同时,随着市场化改革的深入,企业面临一些共同的行业利益,产生了设立行业协会的内在需要,由此促使民间自发的市场内生型行业协会不断涌现。这里,通过一例地方性行业协会即温州烟具协会的设立与发展,予以具体分析。1991年,温州打火机制造企业之间盲目竞争、偷工减料、竞相压价,鉴于此,温州烟具协会成立后,对打火机行业进行整顿,设立行业标准和制裁措施,以保障良好的市场竞争秩序。温州烟具协会不仅通过行规行约达到行业内部企业自律,而且也不断尝试向政府反映企业的困境和难题,促进政府相应政策的调整与转变。

市场内生型行业协会的发展壮大,是市场经济改革深入的结果,同时也带来了行业协会与政府间关系的微妙变化,又反过来进一步推动市场化改革的不断深入。市场内生型行业协会基于市场需求产生,存在着强大的市场推动力,无论是内部的管理还是外部的斡旋,都是从企业自身、行业共同利益与需求出发,它虽仍受制于政府的双重管理体制,但已经在很大程度上成为了一个独立的主体,并能自主与自发地表达诉求,推动公共政策的变革。

三、我国行业协会市场化改革的困境

随着我国以市场化为导向的经济体制改革走向深入,行业协会当前都面临着合法性不足的困境:政府主导型行业协会社会合法性不足;而市场内生型也存在行政合法性不足的问题。

(一)政府主导型行业协会:社会合法性不足

在政府机构改革框架里,政府主导型行业协会是一种政府人员分流过程中的过渡性安排,往往会成为政府的附属品。因此,协会在管理体制、日常活动上很难体察到行业内企业的具体需求,无法完成企业利益诉求的表达,缺乏代表性,不能得到行业内企业经营者的认同,存在社会合法性不足的问题。

政府主导型行业协会的设立主要有两个目标:一是在市场环境下重新建立起国家对经济的控制能力,实现对企业的部门管理(行政管理)到行业管理(行业协会管理),尤其是对非公有制经济的监管;二是更为实际的,从部门管理到行业管理的转变中,解决了被撤销的国家部委(办、局)部分工作人员的安置问题

政府主导型行业协会在人事任免、经费来源、日常事务的管理上对政府依赖性较强,缺乏独立性。在人事任免上,实际上行业协会的会长往往由退休后的主管业务机关领导担任,有些协会会长产生过程也不是通过民主表决方式,而是由主管机关直接任命。在经费来源上,这些行业协会的大部分收入要么直接来源于政府,要么依赖于政府背后的行政权力向企业要求各种费用的支持。在日常管理上,很多事务也由主管单位负责。

部分行业协会的工作人员认为行业协会的行政化色彩是合理的,惟其如此,方能以官办身份更好地约束企业行为,否则就很难推行行业协会的政策理念。这种观点或态度,反映了这些行业协会及其工作人员对协会的职能定位不清。

基于上述情形,企业加入行业协会的意愿并不强烈。而且政府主导型行业协会的会员多数是国有企业,非公有制企业参与较少,协会覆盖面窄,代表性不强,难以全面、实际的反映整个行业的发展和需求。

(二)市场内生型行业协会:行政合法性不足

市场内生型行业协会由于是企业之间基于某种需求而自发组成的某种联合,能够有针对性地解决行业内的问题,自然得到企业的认可。这是一种典型的行业协会市场化发展思路。《条例》所确立的双重管理和一业一会体制事实上赋予了业务主管机关对行业协会的生杀大权:如果业务主管单位认为行业协会无利可图,而挂靠自身有可能带来不必要的风险负担,那么很多行业协会不可能合法成立;即使在成立之后,业务主管机关也有可能会以允许挂靠为对价,对协会进行不适当地干预。

1998年制定《条例》之时,没有将政治类社会团体与经济、科技、教育、卫生、文化、体育、环保、慈善类社会团体加以区别对待为了加强政权对社会力量的管控,社会团体的设立一律要求有业务主管机关,并推行一业一会制度,实行业务主管机关和登记管理机关的双重管理,以对社会团体严格监管与把控,保障其政治上的可靠性。但事实上,行业协会与其他的社会团体之间存在较大的差别,行业协会主要由市场催生,更多的是基于企业经济利益的衡量,呈现出产业化、市场化、职业化的竞争态势。充其量,仅涉及经济民主如产业政策民主决策机制等议题,对于进一步深化经济体制改革和完善社会主义市场经济来说,是一种正能量。

(三)囚徒困境与两难选择

改革开放至今,中国大陆企业发展仍然面临着一种囚徒困境和两难选择。所谓囚徒困境,是指两个嫌疑犯在被隔离审讯时因为信息不对称,很难做出共同的最合适的选择。因为行业协会组织不健全,大量的非公有制企业或分散的行业没有组建相应的行业协会,造成了市场盲目与无序竞争状态——如盲目扩张导致产能过剩、竞相压价导致产品质量低劣、仿冒不断导致产业低位循环等,结果不是彼此有利、行业受益,相反导致同业之间恶性竞争,整个行业利益受损,发展受到阻碍。这就是因为信息不对称而产生的囚徒困境,每一单一的企业都在市场这只看不见的手的无知之幕之下,急切希望行业协会这一公共服务平台缓解这一局面

但是,企业加入或组建行业协会又面临着两难选择:一难者,非公有制企业加入政府主导型行业协会,往往得不得很好的服务,缺少话语权;公有制企业体量大,在行业协会内部运作或对外谋求行业利益(如向政府游说、境外反倾销应诉等)过程中付出较多,就出现中下企业搭便车现象,即出现经济学上所讲的智猪博弈问题,也就有意无意地利用行业协会排斥非公有制企业。二难者,企业间按照市场和行业发展自发组建行业协会,受到体制性障碍须有业务主管单位:是否有政府部门愿意成为业务主管单位暂且不说,一旦对此多持多一事不如少一事政府部门介入,公权力行使又使得行业协会很难成为一个真正为企业服务的自治主体。同时,大型国有企业隶属国务院国有资产监督管理委员会,不乏与政府沟通、协调、乃至同谋的渠道,又往往把持着行业内最核心的资源,要么控制并利用行业协会,要么缺少对行业协会的依赖或兴趣。这种两难的困境,这也是我国包括行业协会在内的民间社会组织不发达的主要原因之一。

总之,囚徒困境至少说明了行业协会存在的必要性,但受制于管理体制和市场化程度的局限,企业加入或组建行业协会面临着两难选择,行业协会市场化发展面临着重大的挑战。

四、国内部分地区行业协会市场化改革的尝试

前述市场内生型行业协会产生行政合法性不足的问题根源,其实是1998年《条例》确立的政府与协会间关系之体制性障碍所致。市场内生型行业协会本身就是市场化的产物,没有市场化发展的方向性问题,只有市场化发展过程中的规范化问题。近年来,部分地方政府为了解决行业协会市场化发展的体制性障碍,探索出了一些不同的管理模式。典型的,有广东的一元模式、温州的新二元模式和上海的三元模式。

(一)广东省:一元模式

1管理体制创新:一元模式

2006年颁布的《广东省行业协会条例》规定,行业协会设立,可直接向登记管理机关申请登记;将业务主管单位改为业务指导单位。将业务主管单位改为业务指导单位,明确业务指导单位不再干预行业协会的人、财、物,也不对行业协会的筹备或成立进行前置性审批,行业协会的成立可以直接向登记管理机关申请。政府对行业协会的管理,由控制型向培育服务型转变,由事前审批向事后监督转变,由注重行政化管理向注重内部自治模式转变。

2、扶持与配套政策

广东推行一元管理模式创新,旨在为包括行业协会在内的社会团体发展松绑,促进行业协会发展。因此,与此相配套,采取了以下扶持与配套政策:

1)建立政府职能转移和购买服务制度

20089月,广东省委办公厅、省政府办公厅出台《关于发展和规范我省社会组织的意见》,要求政府各部门要逐步将公民、法人和其他组织能够自主解决、市场机制能够自行调节、社会组织通过自律能够解决的3大类17项职能转移出去;根据社会组织提供服务的数量和质量,按照一定的标准进行审核后支付费用或采取政府承担、合同管理、评估兑现的契约方式,部分特殊事项在一定时期可以实行定向购买服务。

另外,与此相配套,对提出申请的行业协会资质进行评估,只有具备一定等级的行业协会才有资格进行申请。

2)探索资金扶持政策

早在2006,深圳市就出台相关办法,对行业协会举办会展给予培育期资助、成长性资助、临时性资助和国际化资助。而之后又明确对行业协会参与标准化制定给予专项资助。深圳市立项建设深圳市行业协会服务中心,政府全额投资1.61亿,打造行业协会的综合服务平台和信息交流平台,降低行业协会的运行成本;另外,每年拨款1000万元资助行业协会参与国内外展览会,拓宽国内外市场等等。

3)登记管理机关升级扩编

业务主管单位的取消意味着登记管理机关的业务量急剧膨胀,行业协会的数量扩大,年检工作量的增加,都使得在新的发展阶段需要对登记管理机关的结构、级别进行改革。广东省政府顺应这一潮流,对民间组织登记管理机关进行了升级扩编,在民政厅下设了副厅级的民间组织管理局。而深圳市也将行业协会服务署并入民政局,组建新的副局级的民间组织管理局。登记管理机构的加强,为取消业务主管单位可能带来的管理难题提供了制度性的保障。

(二)温州市:新二元模式

温州市在管理体制上的创新之处在于允许工商联作为业务主管单位。温州市工商联指导组建的22家民间商会由工商联行使业务管理职责,而这些商会作为工商联的团体会员而存在。这种安排,使得温州的行业协(商)会存在不同的隶属关系:分属政府行政部门的,一般称为行业协会;分属工商联的,一般称为行业商会。工商联本身作为人民团体,也是一种民间商会。温州市工商联仅仅在行业商会换届时,对理事班子、会长等领导的人选进行考察,不插手行业商会的内部管理事务,从而使得行业商会更能体现企业家的理念。同时,也解决了市场内生的行业协(商)会找不到业务主管单位的难题。这种以工商联作为主管单位的做法,是一种新的双重管理模式(二元模式),其实就是借工商联之壳,一定程度上将行政管控的业务主管单位虚置。

不过,这一模式也存在问题。首先,尽管全国工商联章程规定其可以作为行业协会商会的业务主管单位,但民政部门此前并未授权工商联可以作为业务主管单位,而且这种做法存在合法性缺失的法律风险:缺乏上位法的授权,地方政府的行政规章可能是违反国务院行政法规的。其次,因为工商联业务主管单位的授权并不明确,且其本身具有社会组织的性质,这就使得同业商会只能以分会的名义挂靠,其职能受到较大的限制,其获取信息和与政府协调的能力也会大打折扣。最后,被挂靠的工商联,其实也是一家婆婆,本身也存在管事或多事的疑虑。

(三)上海市:三元模式

1、管理体制创新:三元模式

上海市先后对行业协会的管理体制进行过多次的改革。2002年成立行业协会发展署,承担行业协会总体规划、统筹协调、政策制定以及行业协会具体事务性工作。从原来的登记机关、业务主管单位的二元管理,转变为登记机关(社会团体管理局)、业务主管单位、协会主管部门(行业协会发展署)的三元管理模式。20056月,上海市对在原行业协会发展署的基础上成立了社会服务局,专门为新经济组织、新社会组织的发展提供综合协调和服务。

但在2008年上海市政府机构改革方案,正式撤销了社会服务局,将其职责并入了相关部门,由此恢复了二元管理模式。

2、扶持与配套政策

1)放宽设立标准

《上海市行业协会暂行办法》中,鼓励支持自主办会,并将一业一会的原则有一定程度的放宽。其规定,行业协会可以按照国家现行行业或者产品分类标准设立,也可以按照经营方式、经营环节及服务功能设立。同时,允许不同行业协会的服务领域有交叉;同一企业可根据自身需要加入不同的行业协会,由此发展多样化、多元化的行业协会发展模式。

2)政府购买服务

尽管上海市在职能转移和政府购买服务方面表现突出,就浦东新区而言,2005年至2007年三年间政府购买服务资金累计达1.24亿元,但政府购买服务多集中于助老服务、慈善救助、社区青少年和外来人员服务等关于民生议题上,而关于行业协会方面的政府购买服务,所述资料有限,仅了解到上海市铝业协会于2008年主动承接政府有关行业管理职责,积极开展包括行业统计、职称评审、名优产品推介工作,共获得政府购买服务款项9.3万元。

(四)比较分析

经过上述介绍,可见在管理体制上,广东省对双重管理体制的改革是值得肯定的。温州市以工商联为业务主管单位,实际上是对现实难题的曲线救国策略:通过挂靠工商联来解决找不到业务主管机关、受业务主管机关控制干预的困境,但同时也使这些协会未能有独立的法人资格,以工商联二级组织的方式存在,对其发展构成了一定的限制。而上海市经历了由双重到三重、再由三重回到双重管理体制的过程,设立专门的机构本意是促进行业协会发展,但这只是阶段性的、过渡性的做法,在行业协会初具规模后,就应当尽量减少对其进行管控的政府部门,降低其运行成本。因而,从大的趋势上来看,破除双重管理模式,改业务主管单位为业务指导单位,允许行业协会直接向登记机关进行登记,是行业协会的未来发展方向。

管理体制上的另一个问题就是一业一会制度。一业一会,便利行政管理,有利于对行业协会的有效管控。但是,既然行业协会的设立目标在于为企业服务,那么就应当允许同一行业内的不同个体基于不同目的设立不同的行业协会:一是避免行业协会依托行政进行垄断;二是赋予企业选择权;三是促进行业协会为企业提供更好的服务。这方面,上海市的配套改革中实则拉开了一条口子:可以按照国家行业或者产品分类标准设立,也可以按照经营方式、经营环节及服务功能设立。而温州市的改革也有某种形式上的突破:因为挂靠工商联的行业商会不属于独立的法人,除了工商联本身下设商会实际上可以一业多会之外,其他政府及其行政部门作为主管单位的,仍可再设相应的行业协会。

五、国外部分国家行业协会管理及运行模式

最早的行业协会兴起于欧洲大陆商人之间的联盟即商会,发展至今,已有几百年的历史。本研究选取美、德、日三国进行比较研究,因其分别代表三种不同的模式与历史文化背景其政府与行业协会之间的关系模式也大体涵盖了世界行业协会的主要经济体类别。

(一)美国

美国市场经济较为发达,在联邦政府还未成立之时,美国的商会、行业协会就已十分活跃,政府对行业协会的管制也相对很少,几乎不对其活动进行干涉,甚至行业协会在很大程度上能够对政府决策产生影响

1、设立条件

美国宪法保障了美国公民的结社自由,联邦法律体系中并未对行业协会进行特别立法规制,而州一级的法律体系中,一般只有非营利组织法案对行业协会的程序性问题进行规范。

一般来说,如果行业协会不需要取得法人资格,并不需要办理登记手续,可自由成立。而如果要取得法人资格,则可根据各州的非营利组织法到州政府登记,登记备案始,取得法人资格。美国2008年《非营利法人示范修订法》在法人行业协会的设立标准上限制较少,而重点在于组建后的组织机构、会员权利、退社终止、议事程序等方面。这样宽松的法律政策,自然会涌现出各类非营利组织法人和自由结社团体。虽然不具备法人资格的行业协会在设立和管理方面政府较少干预,但在某些方面的发展也受到影响,如关于行业协会的免税条款只适用于有法人资格的行业协会,而在资产管理、会员权利、对外诉讼等方面,具备法人资格的行业协会都有基本的法律保障。

2税收优惠

根据美国联邦税收法典第501c)条的规定,商业联盟、商会、房地产同业会在符合一定条件的情况下可享受免税的优惠。满足非盈利、促进利益共同体之商业条件的改善等六项要件,才可获得免税优待。具体是否能够享有税收优惠,还需由联邦税务总局和州税务机构审核决定。

3、反垄断规制

从总体上讲,美国行业协会是市场内生型的,政府管理的侧重点在于针对行业协会本身具有的反竞争性或垄断问题,进行反不正当竞争或反垄断规制。在同行业中具有较多会员数量和权威的行业协会,可能通过固定价格、划分市场、联合抵制、产品的标准化要求等,以实现会员之间的协同行为,以限制其他竞争者,美国法院往往适用《反托拉斯法》来对上述行为进行规制。

(二)德国

与美国行业协会自治理念不同,德国政府对行业协会的管控较多。德国行业协会主要分两类:第一类是公法性质的行业协会,其公法性质体现在两方面:一是强制入会,在一定区域范围内的所有工商企业,都必须加入地方工商会;二是在职能方面,工商会不仅为企业提供平台、争取利益,还承担了部分政府的行政管理职能,包括职业资格考试、行业标准的制定与实施、资质认证、产地证明、纠纷仲裁等。第二类是根据德国《民法典》设立的行业协会,具有私法性质,一般的行业协会都属于此类。

1、设立条件

德国基本法第9条规定:一、所有德国人均有结社之权利;二、结社之目的或其活动与刑法抵触或违反宪法秩序或国际谅解之思想者,应禁止之;三、保护并促进劳动与经济条件之结社权利,应保障任何人及任何职业均得享有。

德国《民法典》56条规定了社团设立的最少会员人数必须为7人以上,才能登记。当然,会员可为自然人,也可以是法人。对于社团的章程,《民法典》规定了最低要件:一是包括社团的目的、名称、所在地及其进行登记的意愿;二是名称应该明显地区别于同一地点或同一市镇内现有的登记社团的名称(第57条)。当然,社团也可以不经登记成立,即所谓“无权利能力的社团”,适用关于合伙的规定登记社会与非登记社团之区别在于能否享受免税待遇和责任财产的范围。

2税收优惠

德国社会团体可以享受到税收方面的优惠待遇,前提条件是必须具有公益性,符合税法的规定,并由财政税务部门负责社团公益性的审批。

公益性组织在章程中必须写明它全部和直接所追求的目的,符合税收条例做出的要求。公益组织成立以后,要将其章程寄给所在地的财政部门;财政部门帮助其修改章程,使之符合公益的原则并得到认可;认可后的章程要到公证处公证,然后到所在地法院登记注册成为公益性的社会组织,从而可获得税收方面的待遇。当然,免税管理也是十分严格的。获得免税资格的公益性组织必须向当地税务局周期性(通常是年度性)地提交活动报告,财政税务部门每3年进行1次财务检查,审查免税资格,以确保该组织遵守其章程所规定的非营利性原则。

4、管理与竞争规制

一般而言,行业协会成立后,主要按照协会章程自治,政府较少干预。只有行业协会权利滥用,才会导致公权力介入。如果行业协会违反了德国基本法上限制性规定,如触犯刑法、违反宪法原则或危害德国与其他国家之间的正常关系,则可能被注销或取缔。

当然,如果行业协会采取限制竞争措施或者垄断行为,违反《反对限制竞争法》规定会受到相应的规制。

(三)日本

日本规范行业协会的法律,除宪法、民法典之外,主要有1953年《工商会议所法》、1998年《日本特定非营利活动促进法》及1947年《农业协同组合法》等。

1、设立条件

日本《民法典》第33条规定,“法人非依据本法及其他法律的规定,不得成立。”依法成立的法人,均为一般法人。《民法典》第34条规定的公益法人,是指“学术、技艺、慈善、祭祀、宗教及其他有关公益的不以营利为目的的社团或财团,得到主管机关许可后,可以作为法人。”行业协会不以营利为目的,属于一种公益法人,大部分行业协会依此条而设,并取得主管机关(经济产业省)的许可。

依照民法典之外,通过特别法设立的公益法人,一般称为特殊法人。特殊法人又可为认可法人和指定法人:认可法人是指因受法律限制无法设立,由于其从事的事业内容具有公共性,而由政府官员认可方式设立的法人;指定法人是指政府基于特定法令授权社会团体从事一定事务的法人,又细分将进行行政事务管理、为达成某种行政目的而设立的实施启发性活动、为促进民间公益活动而设立的社会团体。对于特殊法人,政府会专门提供一定比例的经费,有形式上的管理和控制,但实际监管较少。

按照宪法结社自由的规定,不具备法人资格的自发性组合(非法人组织),有同业公会、合作社、行会等之意,是完全放任的。此类组合,包括企业组合、事业协同组合、商工业组合等,类似合作社,由会员自主设立、自我管理,法律无具体规定,政府也不给予资助,经费完全来源于会员企业的捐款和会费。其设立不需要经经济产业省批准;规模较大的,也只须报当地政府备案。不过,在名称使用上,有一定的限制:此类组合,不得使用社团法人或财团法人的名称,以及可能使人产生此类误会的名称(《民法典》第35条)。

2税收优惠

凡符合日本民法典和有关特别法的规定,经政府主管部门批准并依法登记为公益法人、特殊法人和特定非营利法人的非营利组织,均可享受税法规定的免税优惠待遇。

3、管理与反垄断规制

具备法人资料的行业协会往往具有一定的官方背景,或者在经济社会生活中具有较大影响力,日本政府与行业协会之间建立了一些经常性的对话与磋商机制。经济产业省成立了一些专门的审议委员会委员会中成分较为多样化,其中有三分之一以上的委员为协会或企业领导人。在参加会议之前,委员会先沟通协会内部会员意见,充分讨论磋商后,向政府反映更为成熟的综合意见,以更好的兼顾各方面利益。委员会平均每月召开34次讨论会,就行业发展和宏观经济走势,商议对策,成为沟通政府和企业之间信息的桥梁。

(四)比较分析

在行业协会的设立条件上,美国较为开放,任何人基于共同的利益或目的均可自由设立;如要获得法人资格,也只须简单登记。德国对对非法人社团没有设立条件,但对法人社团予以了规模(7人以上)、章程、目的的要求,较美国法相对严格。日本公益法人的设立须经主管官署的同意,但非法人的组合,可自由成立;较大规模的组合,则需要登记。相较之下,日本较美国、德国更为严格。值得一提的是,美、德、日三国均允许非法人社会团体存在,事实上为多样化的行业协会发展,提供了较大的空间。

行业协会在主要职能的两个面向(政府和会员)上,基本相同。但具体倾向及作用,则各有侧重。美国行业协会是一种影响政府行为的强有力的外部力量,这与其小政府、大社会的体制及市民社会理念密切相关。德国行业协会注重与政府之间的合作,工商会承担了许多行政管理职能,其中甚至包括司法仲裁调解职能(工商会内设仲裁庭)。日本行业协会在成立伊始即为振兴日本经济,由政府主导居多,与政府之间关系更为密切。不过,尽管德、日两国有些行业协会行政化或官办色彩较浓,但同时也存在着大大小小自发设立的基于同业者共同利益的行业协会,而且所有这些行业协会都确立了为会员服务的宗旨。

三国政府在对行业协会的管控上,总体上也比较少,主要是规制行业协会垄断或限制竞争行为。

六、进一步深化我国行业协会市场化改革的几点建议

虽然我国行业协会的兴起是以发展市场经济、转变政府职能和实行政企分离为目标,但是,由于历史包袱、体制僵化和社会治理理念等因素,产生了两种类型行业协会合法性不足及由此导致的囚徒困境与两难选择,从而阻碍了行业协会以市场化为导向的进一步改革与发展。一些地方性社会管理创新,是旨在突破这种困境所进行的尝试,但这种缺乏法律基础和制度性保障的改革,很难从根本上突破与创新因此,进一步深化我国行业协会市场化改革,应该坚守市场化基本理念,最终实现行业协会一体化发展。根据我国行业协会发展现状,具体应该从以下几个方面着手:首先,要厘清我国行业协会的法律性质和地位,改革现行双重管理体制和一业一会制度;其次,根据不同类型和不同职能,实行分类指导与扶持政策;再次,完善行业协会的内部治理结构,建立民主决策、协会自治的内部治理模式;又次,加强对行业协会的市场监管,维护自由竞争秩序;最后,通过立法,寻求制度上的根本解决之道。

(一)管理体制改革

李培林、李光金认为,当前中国社会建设最重要的领域包括基本民生建设、社会安全建设和社会管理模式建设三个领域。行业协会管理体制改革主要属于社会管理模式建设领域,但它直接关涉基本民生建设和社会安全建设,是进一步深化经济体制改革和加强社会建设的重点之一。从根本上讲,缺少了行业协会这一平台,很难实现行业自律与市场规范,产业升级、市场优化与自由竞争秩序等终究无法实现,而经济民主、共同富裕与和谐社会亦不过是水中月、镜中花。从法律性质上看,行业协会是一个私法上的主体,除国家机关之外,《民法通则》中的自然人(包括个体工商户、农村承包经营户、个人合伙)和其他法人(企业、事业单位和社会团体),都可以作为会员或单位会员设立或加入。既然如此,配合市场经济发展和市民社会建设,应该对行业协会放松管制。通过国内外比较研究,我们认为进一步深化我国行业协会管理体制改革,主要从以下三个方面着手:一是突破双重管理体制;二是废除一业一会制度;三是明确非法人行业协会的法律地位。

1、突破双重管理体制

一直以来,社团组织双重管理制度饱受诟病。不可否认,在计划体制向市场体制过渡过程中,脱胎于政府及其职能部门的行业协会在人事编制、经费及业务等方面具有依附性,甚至协会自身也在强化这种依附性。但随着我市场化改革程度加深,其作为政府附庸的弊端也日益显现,很难代表业内企业,也很难真正为企业服务,甚至会阻碍行业或企业的发展。因此,采纳广东省改革试点方案,行业协会直接归口民政部门登记和管理,政府及其相关部门均可以进行业务指导,是一种行之有效的做法,也符合市场化改革的发展趋势。

当然,双重管理体制被打破之后,民政部门的登记、管理与监督的职能被强化;与此配套,人事需要扩编,部委间、政会间协调机制要建立。这方面,广东省的试点经验也具有一定的参考意义。

2、废除一业一会制度

一业一会制度,又称一地一业一会制度,是指同一行政区域同一行业,只能设立一个行业协会。这一制度的法律依据是《条例》第13条第2项的规定。第13条规定的是不予批准筹备的情形;其中,第2项的情形是:在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体,没有必要成立的。其实,从文意理解,此项规定仍具弹性:虽然在同一行政区域已有业务范围相同或者相似的社会团体,但如果确有必要再设立的,也是可以批准筹备的。比如,已有的行业协会不具有代表性,不能代表本地区同业者的整体利益,甚至不能有效地开展的活动,却也没有达到被撤销或取缔的地步,但其不愿主动注销,又缺乏必要的退出机制,此即确有必要再批准筹备另外一家的情形。不过,实践中,政府存在一种社团恐惧症,登记管理机关在操作层面多采取保守姿态,很难突破此限制。温州市的改革方案以工商联作为业务主管单位,是一种另辟蹊径的尝试。虽然下设的商会只能算工商联的分支机构或二级协会,但客观上却会导致同一行政区域内同一行业除了政府及其职能部门作为主管单位设立的行业协会之外,还存在另外一家同业商会或同业公会的可能性。

当然,温州的改革只是权宜之计。一地一业一会的做法在我国是制度性缺陷的结果,是民间商会不能合法化的根本原因。从根本上讲,自由结社是一种权利,应该如德国法上的规定,仅仅止于公法上的禁止性规定如触犯刑法、违反宪法原则或危害国际关系。一业一会,实则限制了结社自由之选择权;而且,也不利于通过自由竞争促进行业协会提供更好的服务。因而,建议予以废除。

3、明确非法人行业协会的法律地位

世界上多数国家承认非法人行业协会的法律地位。如美国的非法人组织、德国的未登记社团、日本的组合或事业联合,都是一种未注册为法人的自治性组织。是否具有法人资格,只是牵涉到是否承担有限责任、是否获得税收优惠等,并不否认其作为行业协会的民事主体地位。1989年《条例》曾允许不符合法人条件的社会团体进行登记,但1998年《条例》则取消了这一规定,要求社会团体必须具备法人条件。此一做法,循着严格把关、从严审批的政策思路,因应了1989年之后的国内外复杂形势。市场经济和民主政治发展至今,与其让大量的不合法未登记的行业协会活跃在体制之外,那还不如放宽标准,让那些不具备法人条件的行业协会也纳入体制之内。这也是一种身份认同和和谐会建设的基础之一。

(二)分类指导与扶持政策

根据行业协会不同类型、不同行业及其所展开的不同活动等,政府应该进行分类指导的原则,并制定相应的扶持政策。政府所能提供的政策工具,主要有:制定相关的公共政策(如产业技术政策、节能减排指标体系、产业振兴计划等);购买服务设立专项扶持基金;减免税收等。这些政策工具的运用,应考虑到行业协会不同的情况。例如,针对不具备法人资格的行业协会组织,一般不给予普遍的税收优惠和财政扶持,这也是各国通例。同时,不同行业或者同一行业在不同的时期,所给予的税收优惠和施以的财政扶持政策,也不尽相同。另外,对于行业协会所展开的不同活动,相应的财税政策也应有所不同。

1产业政策的制定

公共政策的制定,事实上是政府与相关利益集团之间博弈的过程。一般情况下,彼此寻求的是一个双赢的结果。行业协会作为同一行业经营者共同的利益代表,一方面征求会员意见,反映行业诉求;另一方面,通过向政府及其有关部门提出建议,搭建沟通与对话平台,甚至透过人大代表或政协委员反映情况、提出议案等。当然,如前所述,也可以借鉴日本审议会制度,通过行业协会搭建诸如圆桌会议等平台,建立起政府与企业的沟通与对话机制。

2、政府购买服务、设立专项扶持基金

突破双重管理体制之后,行业协会的主体性、自主性增强,政府就应该尽量减少将行政管理职能转移行业协会。政府过多地转让其原有的合理或不合理的管制职能,一方面在公共财政补贴不足的情况下,有可能增加行业协会的成本负担,另一方面则可能使本应取消的某些政府管制权得到合法延续,而这恰恰是与协会会员企业的利益背道而驰的。对于某些需要行业协会协助政府完成的,或者说政府觉得有必要交由行业协会完成的部分职能,如行业信息统计、行业发展规划、行业标准制定、技能培训、职业资格考核等,可以通过购买服务的方式,委托行业协会完成。

购买服务的具体形式,既可以通过招标,也可以定向委托;既可以全部委托,也可以部分委托,甚至可以采取项目合作形式共同完成。当然,政府购买服务应当公开、公平、公正,建立行业协会市场准入、评估、资质认证、招标、成果鉴定及验收等制度体系。

针对特定行业、特定时期或特定事项,政府可以设立相应的专项扶持基金。深圳、温州、上海通过建立专项资金,扶持其辖区内行业协会建立一些公共服务平台,如办展会、对外交流和建立反倾销预警点等,值得借鉴

3、减免税收政策

对具有法人资格的行业协会给予减免税收之优惠政策,为各国通例,我国也不例外。尽管财政部和国家税务总局曾联合发文就非营利机构的认定标准和免税范围进行了规定,但我国行业协会税收减免政策尚处于初步发展阶段,惠及面窄,具体落实情况不容乐观。如何在具体操作中与行业协会管理体制改革相协调,需要进一步探讨。

(三)完善内部治理结构

1998年《条例》并未规定社会团体的内部机构及其运作机制。行业协会可以法人治理结构为基础,借鉴公司法中的公司治理模式,完善内部治理结构,形成一种自治模式。行业协会内设会员代表大会、理事会(常务理事会)、监事或者监事会,形成一套权力制衡机制。以此为基础,进一步明确会员代表大会、理事会(常务理事会)、监事或监事会三者之间的关系,明确各自的权限与职能,并建立民主决策、机构运行及行为规则体系。

(四)市场监管与反垄断规制

行业协会作为特定企业的联合体,本身具有一定的反竞争性。行业协会通过行规行约对企业行为进行协调,有时也会出现固定价格、划分市场、强迫交易等反市场行为,损害市场自由竞争秩序,侵害中小企业和消费者权益。因此,应当加强市场监管,综合运用社会团体法、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、侵权责任法、合同法和民法通则等法律,对行业协会的行为进行规制。

2007《反垄断法》第46条第3款规定,行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。该条明确规定了行业协会在反垄断法上的法律责任,行政机关应据此对行业协会的不当行为进行规制。行业协会制定相应的规则或规范性文本,出现霸王条款的情形并不少见。此种情形,可以适用合同法对于格式条款的解释。对他人造成损害的,要承担损害赔偿责任。另外,损及公共利益或市场自由竞争秩序的,也可以启动公益诉讼或反垄断调查。

(五)制定《行业协会管理条例》

在第一层次《宪法》和第二层次的《社团法》之后,有关行业协会的法律规范如《行业协会法》属于第三层次的立法;有关特定行业协会的法律规范如《证券法》中关于该领域行业协会的法律,则属于第四层次的立法。这是一种行政法学的分析路径。按照传统民法学上的分析,立法层面可以渐次分为:宪法®民法(民事主体规范)®民事单行法(如行业协会法、基金会法等)®相关行政法规。不过,以社会组织立法为本位,立法层次应该渐次分为:宪法®社会组织法®附属性法律(如民法通则、合同法、不正当竞争法、反垄断法等相关规范);相关行政法规则属于配套性的行政立法。在《社会组织法》统摄之下,可以制定单行的行业协会法、基金会法、事业单位法及民办非企业单位法等。

之所以以社会组织专门立法作为本位,是因为这一立法中包括民事主体规范、行政管理规范、工商业规范、市场秩序规范、程序性规范等,实则超越了传统的民法学、行政法学、经济法学、程序法学等学科分类,可以视为一个综合性的法律门类。从长远来说,制定《社会组织法》和《行业协会法》是寻求行业协会法律制度层面上的根本解决之道。不过,作为一种过渡性的制度安排,与1998年《条例》及其修改活动相结合,突破现有管理体制束缚,由国务院尽快制定《行业协会管理条例》,乃是当务之急。

 

(课题组成员简介:易继明,北京大学法学院研究员;朱彦君,北京大学法学院民商法学硕士研究生;姚军,中国平安(保险)集团股份有限公司首席律师;陶昌元,湖北省公安县人民检察院反贪局局长。)

 

 
 
 
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