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网络社团的监管与行政执法问题研究

春华

 

【摘  要】 我国网络社团发展迅速,形式复杂多样,出现诸多新问题,分析我国网络社团监管与行政执法的研究方向;通过对网络社团基本状况、与现实的联系及网络社团监管、网络社团侵扰行为等问题调查分析,总结出网络社团在管理方面需要注意的诸多问题;结合对国外网络社团的监管与执法问题进行分析,提出了我国网络社团监管与行政执法的措施。

 

【关键词】网络社团(区) 自治 监管 立法 执法

 

网络社团,顾名思义即网络社会团体,与传统的社会团体“参与社会公共事务能力有限”相比,网络(互联网)这种不同于传统媒体的全新的公众交流方式,使得公众及其组织参与社会公共事务的能力大大提高,在均衡国家与社会权力中发挥显著的作用。当前我国网络社团形式复杂多样,其特点与传统社会团体有很大的区别,甚至有诸多所谓的“网络社团”不具有“团体”的性质,出现了对其规范、管理的新问题,因而,我们认为,对“网络社团监管”的研究不应当拘泥于其“团体”的性质,因为,目前网络上的社会组织无论其是否形成为一个较稳定的社会团体,其产生的社会治安问题是一样的,即使是一个较稳定的社会团体,也同样存在着很多不确定的因素。

一、我国网络社团(区)监管与行政执法研究的方向

对一个问题的研究方向决定着对这个问题研究的结果。关于网络社团的概念、特点及其管理的研究已经有了一些相对确定性的研究成果。本文观察、分析了若干“网络社团”及其活动状况,对有关问题进行探讨。

(一)有关“网络社团(区)”的定性研究

有关网络社团的定性,有学者论述,如熊光清教授认为,网络社团是指基于共同兴趣、共同信仰或者共同利益以网络为媒介联系或者组织起来的、有相对稳定的成员或者会员、有相对固定的活动方式在网络中所形成的社会集合体。” 但其认为网络社团“有相对稳定的成员或者会员、有相对固定的活动方式”,与本报告的研究范围不甚一致,正如本报告开篇所说,我们所说真正意义上的“网络社团”数量较少,大部分不具有“团体”的性质,但其产生的社会问题不亚于真正意义上的“网络社团”,因此研究范围不易狭窄。 

网络社团的概念应当来自于从对现实网络社团状况的分析中高度概括出来,根据问卷调查与考察情况分析,我国网络社团(区)的状况如下:

1、网络社团(区)呈现出诸多不稳定的特点

首先,与诸多传统社会团体相比,网络社团具有一些带有本质性差异的特点:(1)网络社团(区)的组织性不高,机构不健全甚至不稳定;(2)成员多是虚拟身份,又处于固定与非固定相结合状态;(3)组织对成员的控制与约束力低;(4)没有既定的组织章程和宗旨;(5)没有固定的经费保障。

其次,网络社团(区)又具有优于传统社会团体的特点:社团与网络的结合,使网络社团(区)具有很强的媒体的环境守望、舆论释缓等作用。Dong Shaopeng,Han Hua认为:“当前互联网已经成为中国公众评论公共事务、评估政府服务的重要渠道。同时政府领导人也把互联网作为掌握公共舆论和征询公众智慧的重要渠道。”

2、网络社团(区)组织形式复杂多样

从不同的角度划分,网络社团(区)有不同的形式:

(1)从内容范围划分,分为综合性和专题性网络社团(区)。综合性网络社团(区)以虚拟社区(论坛)为主,内容涉及日常生活的方方面面,如生活、娱乐、商业、房产等,大的虚拟社区(论坛)又划分出若干专题论坛,如天涯社区。专题性网络社团以某种目的为主形成网络组织,如“上海反扒联盟”、“保钓联合会”等。

(2)从目的划分,分为公益性、互益性、兴趣性、时事性网络社团(区)。公益性网络社团(区)是以某种公益活动为目的形成的组织,从事如捐资助学,环保志愿等一类的活动,如“绿色北京”;互益性的网络社团(区),成员之间有某种共同的事务为联系,相互提供帮助,如“肝胆相照论坛”;兴趣性网络社团(区),主要以成员之间共同的兴趣为纽带形成的组织,如驴友俱乐部;时事性网络社团(区),成员基于共同信仰,对当今社会时事进行评价,如“强国论坛”等。

(3)从形式划分,分为网站型、讨论型、虚拟情境型网络社团(区)。网站型网络社团(区)在页面上设置若干栏目,供大家了解信息、发表意见;讨论型网络社团相对比较单一,以讨论某个、某种话题为主,重在讨论、发表观点;虚拟情境型网络社团围绕着设置虚拟情境进行交流、活动。

(4)从区域范围划分,分为地域性的和非地域性网络社团(区)。地域性的网络社团(区)是以某地区的日常生活为主要交流内容,如河东论坛,是山东省临沂市河东区的一个论坛组织,主要以河东区域的生活为主要内容;非地域性网络社团(区)没有地域概念,时空无限。

3、网络社团(区)概念界定

综合以上分析,我们认为,网络社团(区)是以共同兴趣、共同利益或者共同信仰为基础,以网络媒介为联系平台而进行的一种非营利性的互动活动的集合体。共同的兴趣、利益、信仰等是成员能够在网络上形成组织的纽带,网络媒介联系是成员能够在网络上形成组织的平台,非营利性说明其网络组织的性质,互动活动(网上与网上,网上与网下)是其网络组织能够发展的动力。

(二)有关网络社团(区)及其监管的理论基础研究

“公民社会理论”、“政府与社会互动理论”阐释了网络社团之所以能够发展壮大,是被“看作是置于个人和国家之间、对私人利益和普遍利益起调和作用的‘中介体’”二十多年的经济改革和社会转型导致了政府和社会关系的新变化,社会正从政府权力的统治下分化出来,一个外在于国家的自治性社会领域正在形成之中,当前中国的“网络社团”就是这种“自治性社会领域”的主要形式之一。

“多元治理理论”认为:“国家和公民社会应当开展合作,每一方都应当同时充当另一方的协作者和监督者。”这是网络社团应当被规范和监管的理论基础。

媒体传播理论之一“舆论缓释”认为,媒体为了保证组织和个人能够将平时积聚的某些对社会的不满情绪在法律保护前提下得到宣泄,使他们的观点和主张得以表达,以此达到缓解或者消除敌对或不满情绪的目的。而网络社团首要的作用之一就是舆论释缓,且比传统社会团体的舆论释缓作用更大,这也是之所以我国网络社团发展迅速的主要原因。

媒体传播理论之二“环境守望”,即媒体在危害行为甚至危机事件发生之前,对相关信息进行收集、整理、分析,并及时向政府、社会和公众等发出预警,使其能够及时采取应对策略避免危害、危机事件的爆发或者减轻危害、危机事件造成的损害。网络社团的媒体平台的特性使其具有不同于传统社会团体的独有的“环境守望”功能,也即自我监督功能,在其自身有了危害行为甚至危机事件的信息后,应当对其成员,乃至政府、社会和公众等发出预警,以防范不良行为的产生。

二、有关我国网络社团(区)及其监管的调查分析

(一)有关参加答卷人员及其参与网络社团(区)的状况

从问卷分析得出:关注网络社团(区)的群体具有年轻(91%为18-40岁)、文化程度和素质较高、思想活跃(大学生占到半数)的特点;共同兴趣爱好是参与社团的主要目的(高达80%);他们参与的社团一半多是虚拟社区和专题论坛(占到64%),再其次才是公益性社团,这反映出我国多数“网络社团”不具有“团”的特点,成员更倾向于相对自由、松散的网络组织。另外受访者对网络社团及其性质的不了解也提示了一个问题:一方面是现实中的蓬勃发展、一方面是理论研究的滞后,对于网络社团的研究已经远远滞后于其在现实中的发展状况,加强研究势在必行。

(二)有关网络社团(区)的状况

从问卷分析得出:网络社团(区)的基本状况是:第一,成员组成、活动方式、活动场所、组织机构、组织者、资产和经费来源均不固定,组织者不明确、形式松散,且不具备法人条件;第二,社团决定主要遵从成员共同意愿;第三社团联络通讯方式具有即时性、广泛性和不受时空限制的特点。

(三)网络社团(区)与现实联系情况

从问卷分析得出:我国网络社团(区)参与现实活动的特点具有以下几个显著特点:第一,社团成员参与网络社团(区)发起的现实活动较少;第二,我国网络社团(区)仍处于初始性阶段,参与现实活动内容相对简单,以志愿公益活动为主,但也应注意网络社团(区)发起的集会游行活动目前虽占比例较低(2%),一旦发生却影响巨大;第三,网络社团(区)应当在宪法、法律或者道德约束前提下保证言论自由,且对法律约束的认可略高于道德约束,这显示出国民法制观念的增强。

(四)网络社团(区)的管理

1、有关网络社团(区)的自治

从问卷分析得出:有关网络社团(区)自治情况,总的来讲,认为自律机制不健全(高达96%),并且如果只有自治,会产生诸多社会问题,有效的措施是应当首先建立内部管理体制,坚持网络社团自治为主、政府监督管理为辅。

2、有关网络社团(区)的外部监管

从问卷分析得出:关于网络社团(区)的外部监管,调查显示出以下几点:

第一,网络社团(区)应当被规范,现行《社会团体登记管理条例》对网络社团(区)的适应性不强,网络社团(区)应当与现行社会团体一样有独立的法律地位。

第二,网络社团(区)必须进行外部监管,政府监督、管理在网络社团(区)管理中具有的作用应当能够促进网络社团健康发展、为网络社团(区)更好地提供服务并保障网络社团(区)的利益。

第三,对网络社团(区)实施监管的最佳时机是在网络社团(区)活动前和网络社团(区)活动期间。

第四,关于监管手段的使用。网络技术监管手段监管被较多的认为具有必要性,具有智能信息检索、监控、网络嗅探等作用;法律在网络社团管理中具有规范网络社团的活动、保障网络社团的利益、保护网络社团不受非法侵犯的作用,且在自治监管失败后,法律可予以事后救济等积极作用。具体来讲,民政部门应当更多负责注册、登记、备案;公安部门应当更多负责保障网络社团的合法利益、保护网络社团不受非法侵犯,追究网络社团的非法行为,规范网络社团的活动。当然,也有不少网民认为政府(民政部门、公安部门、网络技术监管等)、法律或多或少也会限制、遏制网络社团的发展,其实质是提出了如何平衡公权与网络社团自由权利之间的关系。

3、法律责任

从问卷分析得出:关于网络监管的调查显示:

第一,普遍认为应建立内部管理体制,坚持网络社团自治为主、政府监督管理为辅的道路;第二,网络社团必须进行外部监管,监管手段包括技术手段、法律手段、行政手段,应各司其职、实现综合监管;第三,大多数认为法律责任的承担应是成员与网络社团连带共担。

(五)当前网络社团(区)的侵扰行为及其处理

从问卷分析得出:参与答卷者均填写了遭受来自网络社团或者网络社团成员的侵扰,说明网络侵扰现象非常普遍,而采取的手段首先选择向网管报告(占48%),同时选择使用法律手段和网上揭露其不良行为,置之不理的和用同样方式还击的则较少,这显示出网民维权意识的增强和法制观念的提升,因而当前网络社团最需要法律规范。

(六)总结调查问卷得出:

第一,从参与网络社团(区)的情况看,网络社团(区)参与者中大多数只是偶尔参与,他们参与的社团一半多是虚拟社区和专题论坛(占到64%),再其次才是公益性社团,这反映出我国多数“网络社团”不具有“团”的特点,成员更倾向于相对自由、松散的网络组织,共同兴趣爱好是参与社团的主要目的(高达80%)。

第二,网络社团(区)的基本状况是:(1)成员组成、活动方式、活动场所、组织机构、组织者、资产和经费来源均不固定,组织者不明确、形式松散,且不具备法人条件;(2)社团决定主要遵从成员共同意愿;(3)社团联络通讯方式具有即时性、广泛性和不受时空限制的特点。

第三,我国网络社团(区)参与现实活动的特点具有以下几个显著特点:(1)社团成员参与网络社团(区)发起的现实活动较少;(2)我国网络社团(区)仍处于初始性阶段,参与现实活动内容相对简单,以志愿公益活动为主,但也应注意网络社团发起的集会游行活动目前虽占比例较低(2%),一旦发生却影响大;(3)网络社团(区)应当在宪法、法律或者道德约束前提下保证言论自由,且对法律约束的认可略高于道德约束,这显示出国民法制观念的增强。

第四,关于网络监管的调查显示:(1)普遍认为应建立内部管理体制,坚持网络社团自治为主、政府监督管理为辅的道路。(2)网络社团(区)必须进行外部监管,监管手段包括技术手段、法律手段、行政手段,应各司其职、实现综合监管;(3)大多数认为法律责任的承担应是成员与网络社团(区)连带共担。

第五,关于当前网络社团(区)的侵扰行为及其处理,参与答卷者均填写了遭受来自网络社团或者网络社团成员的侵扰,说明网络侵扰现象非常普遍,而采取的手段首先选择向网管报告(占48%),同时选择使用法律手段和网上揭露其不良行为,置之不理的和用同样方式还击的则较少,这显示出网民维权意识的增强和法制观念的提升,因而当前网络社团最需要法律规范。

总之,整个调查问卷验证了法律规制、政府监管的必要性。调查中令人担忧的问题得到了验证:绝大多数人认为网络社团自律机制不健全(高达96%),绝大多数人认同网络社团应为自治为主(82%),但政府监管也很重要(占84%),这说明自治为主、监管为辅的观念受到普遍支持。同时大多数人赞同法律约束(占56%),也显示出目前国民法制观念的增长。因此行政执法的介入正当其时。

同时,调查问卷提示了几个值得关注的问题:

第一,受访者对网络社团(区)及其性质的不了解也提示了一个问题:一方面是现实中的蓬勃发展、一方面是理论研究的滞后,对于网络社团的研究已经远远滞后于其在现实中的发展状况,加强研究势在必行。

第二,参与调查参与者对这类问卷感兴趣,可视为是网络社团(区)的潜在参与者,调查显示他们的特点是年轻、文化程度较高,思想活跃(学生比例最高)。世界各国的历史经验表明,在社会思潮的传播、社会运动、社会变革中,具有这类特点的人恰恰是主流。因此对他们的思想引导需要引起关注。

第三,由社团引发的现实活动中,集会游行并不高(只占2%),但一旦发生影响大,这也是当代风险的显著特点:发生几率低但后果严重。就讨论的内容来看,需要注意的是,环保公益活动及对时事、社会问题的讨论平分秋色,均占30%,这两类都属于敏感问题,极易引发现实中的集会、游行等群体性事件,半数多的对此类问题的讨论,需要引起关注。

三、国外网络社区(团)(online community)的监管与执法问题分析

(一)有关“网络社区(团)”的含义

国外相关研究中,一般使用“online community”或“virtual community”。Community一词有“社区”、“社团”、“群落”等含义,因此,“online community”被翻译为“网络社区(团)”,而“virtual community” 则被译为“虚拟社区(团)”。最初创造了 “虚拟社区(团)”(virtual community)一词的Howard Rheingold将此类社区(团)定义为“彼此可能也可能不会在现实中碰面的、以计算机留言板和网络为媒介相互交换言词和想法的一群人。” Constance Elise在一篇题为“虚拟社区(团)的分类:未来研究的跨学科基础”的论文中,将网络社区(团)定义为:“围绕着共同兴趣聚集在一起产生互动的个人或商业伙伴,其中的互动至少部分得到技术的支持或以其为媒介,并以某些协议或规范为指导。” 一般而言,网络设区(团)具有以下表征:(1)内容——包括文章、信息以及某个群体所关注之话题的有关新闻;(2)论坛或新闻组、电子邮件——社区成员借此能以延迟的方式进行交流;(3)聊天和及时通信——便于社区成员更及时地进行交流。

根据以上的概述,网络社区(团)的突出特征可以用“共同兴趣”、“互动”和“以技术为媒介”三点来概括。国外的相关研究中,无论是网络社区(团)或是虚拟社区(团),其概念界定的外延范围都比较大,其所指的网络社区(团)的“团体”的性质显然有别于传统意义上的社团。由于网络的流动性,国外学者并不强调社区(团)成员身份是否稳定,也没有强调社区(团)是否有固定的活动方式等,与“现实”相比,网络社区(团)更倚重“共同的观点和想法”这一概念,它是一个信息流动区域,在这里使用者可以较随意地进出。国外对网络社区(团)研究的范围较为宽泛,却能为我们真正理解“网络社团”的含义和对其进行有效监管与行政执法提供宝贵的借鉴。

(二)网络社区(团)中出现的应当被规范的不良行为

网络社区(团)中必然会出现一些应当被规范的不良行为,可以将其分为以下五类:

第一,网络社区(团)平台上出现的问题或不良行为。

(1)谣言传播(rumor spreading)与诽谤(defamation)。

(2)拖捕(trolling)。“拖捕”一词是网络术语,指通过网络社区(团)的技术平台张贴威胁和攻击他人的内容,或是在公共论坛用污辱性语言挑起骂战,从中获取不知名的快感的行为,是一种出于消遣目的的网上侵扰行为。“拖捕”行为通常会引起许多人的激烈回帖,其存在对网络公共空间和网络语言环境是具有破坏性的,并且有可能在现实中对人们会造成极度的精神伤害。在美国曾经发生过这样的案例:一名十八岁的少女在加州遭遇车祸身亡,“拖捕者”利用他们在网上找到的她那已变形的躯体的照片,给其父母发送这些标有“嗨!爸爸,我还活着”主题的图片来折磨伤痛中的家长。在另一起案例中,十七岁的纽约女孩Alexis Pilkington自杀身亡,“拖捕者”在纪念她的网页上无情又无耻地张贴了一些脖子上套绳索的以及其它象征自杀的图片。一些“拖捕者”以真实姓名写下粗鲁和刺激性的言论,甚至不但不屑于隐藏他们的行为,还以引以为傲。

定义此类行为的网络术语在国外已广为人知,但在中国尚没有受到关注。

(3)网络欺凌(cyber-bullying)。“Bullying”意为恃强凌弱,网络欺凌指通过发送电子邮件、即时信息、聊天室交谈的内容、网站贴子、数字消息或图片等实施的欺凌行为。研究显示,每十个新西兰人中有一个在互联网上亲历网络伤害,而2007年新西兰的高中生当中有25%经历过某种形式的网络欺凌或侵扰(harassment)。新西兰的现行法律目前只能对通信造成的精神痛苦——在不存在人身威胁的情况下——给予有限的保护。

(4)网上散布种族攻击性言论。

第二,网上虚拟违法犯罪形式。

网上虚拟的违法犯罪表现形式和通过虚拟环境实施违反现实法律的行为是不同的。

美国Mr. Bungle Vs LambdaMoo一案说明了一种新的网上虚拟违法犯罪形式。LambdaMoo是一个早期建立的基于文本的虚拟世界,Mr. Bungle利用其中的一项功能,未经某些参与者的同意描绘了他们遭受性暴力袭击的画面,无助的受害人只能眼睁睁地看着自己的化身遭到公开的性侵犯。Mr. Bungle所描绘的是虚构的故事或画面,如果从社区(团)规范的阐释角度来审视Mr. Bungle行为的含义,会发现,一般理解的伤害和完全从现实社会外部角度无法理解、仅在虚拟的情况下发生的伤害的这一事实之间存在着矛盾。事实上,通常一般人认为“虚拟的”行为都起源于真实存在的人,影响着真实的人,尽管是通过以电脑为媒介的环境。

第三,网上与网下结合的不良行为。

主要指在网上教唆他人参与网下损害公序良俗甚至违反法律的活动。新西兰法律委员会的一份报告提出:煽动他人自杀为违法行为,无论被煽动对象是否实施了自杀行为;并且严格有关网上劝说年幼者与己发生性行为(sexual grooming)的法规。

第四,“网民犯罪现场侦查”(Netizen Crime Scene Investigations简称NCSI)。

指网民充当执法者的角色,在网上展开针对普通公民个人身份和信息的搜查活动,类似“人肉搜素”。

韩国“狗粪女孩”事件说明了“网民犯罪现场侦查”现象造成的不良后果。2005年,一张显示某女孩未捡起她的宠物狗留下的粪便就离开地铁的照片在互联网上传开。韩国网民暴露了她的身份和就读的学校,结果导致她不得不在屈辱中辍学。

第五,网络延烧事件。

延烧即蔓延、燃烧。网络延烧事件一般是由网上舆论逐步发展成诸多网民参与,并蔓延到现实社会,甚至推动现实状况发生巨变的行为。如果控制不当,事件有可能造成严重后果,如危害社会公共秩序。

2008年韩国的进口美国牛肉事件中,互联网上激烈的反政府帖子和传言引起了一场政治动荡,从网上的强烈抗议演变为现实中的一场大规模游行示威活动,参加示威的主要人群从中学生转移为大学生、上班族、主妇等,而且各大学学生会、工会、左派团体等参加示威的各种团体人士也大幅增加,最终导致整个韩国政府内阁辞职。

另一起事件是2011年8月6日在英国首都伦敦开始的一系列社会骚乱。 2011年8月4日在伦敦北部的托特纳姆,一名29岁的黑人男性平民马克·达根(Mark Duggan)被伦敦警察厅的警务人员枪杀,民众上街抗议警察的暴行,但是之后的抗议活动发展成为出现在英国多个城市的打砸抢烧恶性事件。社交网络在此次骚乱中起到了推波助澜的作用,迫使英国政府考虑在未来加强与警方和情报机构的协作,考虑对利用网络散播谣言、组织犯罪的行为加强监控。

(三)“网络社区(团)”中不良行为被规范的依据及其争议

网络社区(团)”中不良行为被规范的合法依据尚不充分,有些国家使用现实法律规范,但由于现实法存在着不总是能达到目的的缺陷,因此,也有国家欲颁布新的法律。

1、英国——即将颁布《通信数据法》

英国预计将于2013年末引入新法——有关电邮和网络监管法律——《通信数据法》,给予警察和情报机构更大的权力监视电子邮件和社会传媒的通讯。新的监控系统将要求互联网服务供应商整理并向情报机构提供每一位使用电子邮件地址和网络的英国公民接发电子邮件和浏览网上信息的活动情况。

《通信数据法草案》谋求“在严格保障公众得到保护的条件下维护当局获取重要通信数据的能力”。此举在政府与公众之间产生较大争议:

(1)支持者的理由:安全领域的任何缺口都必须被堵住,尽一切所能维护国家的安全是政府的职责;如果能“拯救生命”,准予获取相关信息的做法便是正当的; 据“警察负责人协会”称,目前由于无法获取互联网通信的细节,警方的调查工作受到阻碍。

(2)反对者的理由:自由民权运动组织称,上述提案威胁到个人隐私,并指出,联合政府似乎忘记了所有英国公民应当共同拥有的价值观;实施提案代价昂贵,恐怖分子很容易利用代理服务器和多重功能的电话逃避监管,所制定的法案和措施不但对反恐无效,反而会造成对全体国民的普遍监视。

(3)保护公众权利与政府获取重要通信数据的平衡

自由民主党议员 Martin Horwood 认为,在保护传统的自由和将现有的立法原则运用于新技术之间“找到完美的平衡”,以“防止出现安全服务倒退的局面”应该是有可能的。政府概括了以下几种安全保障措施,希望能打消公众对该法案的担忧:第一,数据保留限期十二个月;第二,防止未经许可获取信息;第三,加强独立监管;第四,强化特别法庭处理投诉的作用。

2、美国

在美国,目前已经认识到:各种各样的网络社区(团)(社交网站、博客、媒体共享网站等)对各层级的执法机构在打击包括侵扰、身份盗窃和权利侵害等几乎所有类型的犯罪行为方面构成了新的挑战。

(1)现有《数字千禧年法》、《通信标准法案》规定了网站的免责条款,但对于应对网络社区(团)中出现的问题则显得能力不足。

(2)监管网上行为的法律对立法者构成了挑战。

监管网上行为的法律对立法者构成了独一无二的挑战,那就是他们必须努力制定保护公众的法律,却又不能侵害第一修正案规定的言论自由的权利。

(3)Lori Drew 一案引起轩然大波,凸现当前虚拟社区(团)侵权行为的惩罚滞后与法治观念之间的矛盾。

Lori Drew及其女儿和一名雇员建立了一个虚假的MySpace(我的空间)账户,Lori Drew把自己伪装成一个十几岁的男孩“Josh”,并和十三岁的女孩Megan Meier交上朋友。Megan Meier是Lori Drew女儿的朋友,Lori Drew建立该账户是为了赢得Megan Meier的信任并了解Megan Meier对她女儿的看法。和Megan Meier调情了一个多月后,“Josh”突然跟Megan Meier反目,最终对她说出了“这个世界没有你会更好”的话。Megan Meier收到这条信息后不久便自杀。该案激起公愤,并引发一场有关是否应引入新的欺凌法的广泛辩论。

依照《联邦电脑欺诈和滥用法》,Lori Drew受到指控,2008年11月,陪审团认定Drew犯有被控的轻罪,因为她企图使用以不当方式获取的信息进一步故意对Megan施加情感上的折磨。起诉方依据的是《MySpace服务条款》中的相关内容:禁止侵扰和凌辱行为、禁止虚假的注册信息、禁止从未成年人处索取信息以及宣传已知是虚假和误导的信息。起诉方认为以上条款内容表明Drew未经授权进入MySpace。

2009年8月,代表加州中心地区的美国地方法院判Drew无罪,因为他们认为,有意违反网站的服务条款不能构成违反《联邦电脑欺诈和滥用法》的轻罪。地方法院认为,假如仅《MySpace服务条款》本身成为《联邦电脑欺诈和滥用法》下的犯罪行为的依据,供应商本质上将成为“最终界定犯罪行为的一方”。

Lori Drew一案说明了服务合同条款的有效性和可执行度与虚拟社区(团)规则之间的矛盾。地方法院的判决从法治的角度来看是合理的:违规使用合同条款的行为可能等同于严重犯罪的观念,与避免武断惩罚、要求对刑罚的制定和实施有一定程度的可预测性的法治价值观相冲突。

3、新西兰

(1)为适合于数字通信而建议设定新的通信罪名。

新西兰法律委员会报告称:尽管对网上通信造成的伤害程度的确定存在困难,但当伤害的水平达到不容忽视的程度时,法律就应该发挥作用了。数字世界特有的属性使得数字信息的产生、操控和散布轻而易举——信息可以同步和持续地获得,从而产生在数字世界出现以前从未有过的伤害类型。伤害性言论的存在本身不足以证明有理由增加新的监管措施,但现有的法律和自我监管救济方法是无效的。

新的通信技术的影响能够比传统技术更具侵扰性和渗透力,因而能比前数字时代造成更大的精神伤害。此类伤害扰乱人们的生活,促发精神疾病、自杀和自我伤害。包括英国、澳大利亚和美国的一些州越来越倾向于对引起严重痛苦和精神伤害的行为定罪。因此,建议针对“引起严重不快或具有猥亵、淫秽或威胁特征”并引起伤害的数字通信行为引入新的罪名。

(2)修正现有法律以确保目标的有效实现。

新西兰法律委员会建议称:对1997年的《侵扰法案》、1993年的《人权法案》、1993年的《隐私法案》以及1961年的《罪行法案》进行修改,确保这些法案的条款能便捷地应用于数字通信。

4、韩国

(1)有关社交网服务隐私问题的用户法律指导原则的制定。

鉴于网上社交网络群体内部日益突出的隐私问题,韩国通信委员会于2010年9月成立了一个针对社交网服务隐私问题的专门小组,将一系列用户法律指导原则写入官方文件。

(2)数据保护的立法。

由于韩国互联网宽带网络的高配置率,数据泄漏的可能性也特别高。政府目前正在复核《数据保护法案》的修订版,该《法案》旨在规范私人和公共领域的数据保护。

(3)《网络诽谤法案》的引入与使用真实姓名注册。

政府引入了《网络诽谤法案》,用来对那些在网上侮辱他人的人处以最长达3年的刑期或3千万韩元的罚款。然而,由于批评者怀疑它有可能压制言论自由,该法案目前近乎被废弃不用。自此,网络规范的问题处于悬而未决的状态。

(四)“网络社区(团)”的规范理念 

1、促进网络社区(团)的成熟发展

成熟的网络社区(团)能调动人们参与的积极性,一个成熟的网络社区(团)应当具有以下四种特质:

(1)根据互换理论推定,一个成功的网络社区(团)必须为使用者带来利益,以弥补成员所耗费的时间、精力和物质。

(2)一致性理论认为,一旦个人对某个虚拟社会做出公开承诺后,他们通常会感觉有义务通过不断地做出贡献坚持这种承诺。

(3)社会确认理论说明了在某个网络社区(团)被社会认可和受欢迎的条件下,人们是如何更有可能加入并参于其中的。

(4)网络社区(团)最大的吸引力之一是使用者之间彼此建立的联系感,个人最有可能加入这样的网站来提高他们的吸引力。网络社区(团)吸引人的三个关键特征是归属感、认同感以及兴趣。网络社区(团)的繁荣需要持续的参与、兴趣和动力。

2、建立在法治价值观基础上的管理框架 

(1)网络社区(团)自行管理的特点需要以法治价值观为管理基础。

网络社区(团)自行管理的一个最令人关注的特点是很少有透明度、清晰度和可预测性。评价网络社区(团)监管的合法性的依据是法治的理念。法治理念在西方民主理论中发挥着限制滥用公权力的根本作用,它是一套相互竞争的观念,能够兼顾合法性和自治,能为理想地解决围绕网络社区(团)的管理而起的纠纷提供指导。

(2)当法治价值观与社区(团)规范遭遇矛盾时,以合法性和共同意愿为判断标准。

3、受法律约束的监管

(1)受法律约束的监管的前提是网络服务提供商的自我监管(自治)。

网络服务提供商控制着建立虚拟社区(团)平台的编码,因此在社区(团)范围内拥有绝对的权利。一般来说,网络服务提供商的技术能力受到来自三股力量的限制:市场、规范和法律。如果内部监管成功,则形成充分合法的内部规范,对社区(团)的需求作出反应;相反,如果内部规范失效,成员则用脚和钱包表决,选择离开和加入其它社区(团),让市场进行有效调节。

如果前两种力量都不能提供满意的保障,则期望法律在恰当的时候对网络服务提供商的绝对自由处置权加以限制。

    (2)法律监管的实质性限制。

如果不对制定和修改法律的能力加以实质性限制,要求对网络社区(团)的管理受法律限制便是空谈。实质性限制的来源多种多样,如自然法、上帝的律法、习俗、人权、公民和政治权利等,还有判例法案一类的明确文书。

限制网络社区(团)自治的四种重要的利益类别有:围绕言论自由、歧视和抗议问题的权益;对财产权的承认;隐私权;法律执行权。不过,有时这些潜在限制的相对重要性视社区(团)的类型特征、社区(团)建立的意图和用途而定。

(五)“网络社区(团)”的规范措施

1、澳大利亚一些学者建议,用于社交网站的软件应当具有使网络社区(团)进行自我管理的功能,而目前的自我管理系统是不成功的。

2、发动民间力量净化网络语言环境。韩国建国大学研究跨文化教育的闵秉哲(Min Byoung-chul)教授2007年发起了名为“充满阳光运动”的活动。希望通过此活动创立一个充满阳光的网络社区(团)。他引用了最新的一项调查结果:在韩国,平均35%的学生都有在网上张贴恶意评论的经历,而在参加“充满阳光运动”的学生中,这一比例下降到5%。

3、美国的Sara Kiesler and Aniket Kittur根据多次社会心理研究得到的证据,确定了网络社区(团)开发者在设计其社区(团)形式和规则时应追求的三个主要目标。

目标1:行为模式和规则应当明确和易遵守。实现这一目标应遵循以下三个策略:

(1)使行为让大家看得见。使用解释性的事例来清楚地说明指导原则。

(2)通过社会关系传播行为准则。

(3)制定人们应当遵守的行为规则。

目标2:鼓励合作,阻止不劳而获。不劳而获是网络社区(团)最突出的问题之一,它有可能最终使那些参与社区(团)建设和发展的人失望并导致其离开社区(团)。有四个不同策略应对这一问题:

(1)加强社区(团)成员的共鸣。若干个心理研究表明,“帮助一个已知的受害人比帮某个受害人更能激起无私精神”(Kiesler&Kittur)

(2)增加成员间的沟通。

(3)邀请成员参与规则的制定。

(4)鼓励互惠。

目标3:帮助社区(团)阻止违反社区(团)规范和规则的行为的发生,堵截违反规范和规则的行为人。

大部分时候社区(团)不需要规范和规则的积极执行,因为人们倾向于自我履行合乎常规的行为。由Mailgram的多次试验我们可以看出,人们极易倾向于遵守社会规范。大多数人即使知道自己不会被抓也宁愿“遵从规则”。然而,总有一些人不会这么做,因此,社区(团)需要某些机制,明白无误地向那些行为不端、违反社区(团)规范和规则的人施加压力。由此,有两种策略可供使用:

(1)制裁不当行为。

(2)增强组织的认同感。

4、新西兰法律委员会的建议措施

建议1:设立通信特别法庭。

基于网络的自我控制和报告制度不总是能够对发生严重伤害的情况作出即时、恰当的反应。为弥补这一缺陷,新西兰法律委员会建议:建立能够在传统的法庭制度之外提供快速、低廉、有效救济的专门通信法庭。

建议2:设立法律认可的调解机构。

(1)在投诉人来到特别法庭(如建议1所述通信特别法庭)之前,需要有证据显示他们自己已经采取过措施处理相关问题。

(2)建议给予非政府组织NetSafe法律上的承认,使其成为“被认可的机构”,负责施舍案情的鉴别分类,如果有可能,在投诉到达特别法庭前进行调解。

(3)建议对NetSafe目前发挥的顾问和调解作用予以正式承认。

建议3:以下涉及网络服务提供商和其它媒介的作用。

(1)针对网络媒介和内容托管者(contents host,也即网络服务提供者)应如何与法律委员会建议的特别法庭以及被认可的机构(法律委员会推荐的是NetSafe)协调配合,制定出具有延续性的、透明的、容易理解的政策和协议。

(2)建议被认可的机构(法律委员会推荐的是NetSafe)与私营部门,如新西兰的电信公司合作,制定这一类的指导原则和协议。

建议4:网络欺凌与学校防范。

法律委员会建议的法律修订和通信特别法庭的增援作用,为家长和学校打击网络欺凌的工作提供了支持。14岁至以上的年轻人将受到新设立的电子通信罪的制约,他们将同样受通信特别法庭裁决的管辖。警察和学校校长在有生命危险的案件(包括对青年自杀有潜在传播效应的案件)中将能够寻求特别法庭的帮助。

四、我国网络社团监管与行政执法的途径

对于网络社团的管理,在深化对其特点和规律认识的基础上,重在完善对网络社团(区)监管的理念,强化对网络社团(区)监管的原则,加强和完善管理方式、方法和手段,借鉴国外先进管理经验,进行系统管理、动态管理,注重长效管理机制的构建,实现“管住、管好、管活”,同时政府应当将网络社团中出现的网络舆情作为重要的获取民声、民意信息渠道,注重引导舆情,推进网络文化建设,加强立法和相关制度建设,强化依法网络技术监控,网上管理与网下管理相结合,实现对网络社团的有效监管。

(一)网络社团(区)监管与行政执法的理念

1、“自治管理为主、政府监管为辅”

网络社团监管与行政执法首先要解决的是理念问题。从国外资料分析与问卷反映出的民意看,网络社团监管与行政执法的根本理念首先强调“以网络社团自治为主,政府监管为辅”。

根据“政府与社会互动”理论,政府机构改革,其实质是政府治理模式的变革,而政府治理模式的变革则是政府对社会变革的一种回应,社会变革规定了政府变革的基本内容和方向。一方面,中国社会发生剧烈的变革和转型,要求政府也作出适应性的变革;另一方面,政府治理机制和治理方式的变革,也规定和制约了社会变革的性质和程度。政府和社会的这种相互影响、相互制约的关系,要求我们将政府改革与社会发展纳入同一个整体的分析框架中。当前,随着民间组织的兴起,中国的组织管理方式越来越多样性,由过去单纯的政府一元管理到政府、市场、民间组织多元管理的转变,民间组织的首先自治是势在必行的,自治基础上的政府监管将是更为科学的。

2、适度使用网络技术监管手段

网络技术监管手段是一把双刃剑,正如英国前内政大臣David Davis批评政府权力的扩张时所提出的那样:“我们制定的法案和措施不但对反恐无效,反而会造成对全体国民的普遍监视。”

政府权力是一种可以使用而非必须使用的东西,如果用较小成本的手段就能完成政府权力的任务,就没有必要使用较大成本的手段,否则的话,那就是浪费。网络技术监管手段就是这样一种较大成本的手段。由于网络社团的自治为前提,政府适度使用网络技术监管手段就是必须的。当然使用网络技术监管手段必须依法,并要经过严格的法定程序。

(二)网络社团(区)监管与行政执法的原则

原则是指导人们行为的准则。网络社团(区)监管与行政执法原则的确定,以强调网络社团(区)监管与行政执法的特有的、或者特别强调的为主。

1、发展和管理并重原则

国家保障网络社团(区)的健康发展,政府在管理上应当顺势而为、积极应对,应以促进网络社团(区)的健康发展为最终目的。

对网络社团(区)的监管是一项系统工程,需要政府、职能部门、行业以及网民的共同参与,全社会齐抓共管。构建政府、行业协会、网络社团(区)为主体的综合管理体制,建立相应工作机制和流程;也可设立网络管理协调机构,资源共享,联合执法。

2、依法、规范管理原则

从国外的先进经验来看,网络管理需要统筹运用多种手段进行,立法是管理的基础,法律是网络社团监管的不可或缺的手段,如英国将于2013年颁布《通信数据法》,美国的《爱国法》、《国土安全法》,对互联网的监控规定得相当严密,欧盟、美国等制定了保护未成年人上网安全方面的法律法规;德国、新加坡(如前所述)也都有对互联网内容实行管理的法律;美国、日本、澳大利亚等纷纷对反对垃圾邮件进行立法,因此建立有关网络法律法规体系势在必行,其中对网络社团的规范也将起到更重要的作用。

3、依法公开管理原则

网络社会是现实社会的积极反映,网络社会出现的诸多违法犯罪能通过现实法律予以惩罚,但对网络社会中的违法犯罪的防控是一个难度较大问题。目前,一些公安机关积极推进网上虚拟警察、虚拟治安岗亭建设就是很好措施,继续加大公安机关在网上的公开执法,提高打击网络犯罪的成效和声势,积极推进网上报警——如前述问卷中反映出的使用法律手段的比例不高,仅占46%(多选),用同样方式还击、网上揭露其不良行为、置之不理甚至自己忍受的很多(多选,说明网上人员曾经使用的手段的比例)——积极回应网上报警求助。

依法公开管理中很重要的一项措施是网络实名制问题:我们认为网络实名制依法推进,“实名注册、虚名发表意见”,既能保障发言人不愿意公开身份的权利,又能做到一旦有违法行为发生,即时查找到当事人,起到防范、监控作用。

(三)网络社团(区)监管的措施

1、网上思想文化传播平台的建立。政府应当在网上积极建设具有广泛影响力的思想文化传播平台,推动主流文化向网上拓展,促进形成积极向上的文化舆论氛围,遏制网上不良行为、不良文化传播,净化网络空气。加大网上传统伦理道德宣传教育,推进网德建设,倡导网络文明。韩国闵教授发起的“充满阳光运动”活动,其做法值得我们推广,倡导网民文明上网,抵制不文明行为,尽快设置投诉与举报热线电话,开办监督网站,提高民众自我保护意识和网络监督意识。

2、逐步将党团工作向网上延伸。在条件成熟时,利用互联网加强党团建设,不受时空限制的通过网络将分散的党团员凝聚在一起,组织区域性活动;还可以依照党章章程在网上发展青年党、团员,从而推动网络自律,改善一些偏激的网络舆情。

3、实行层级管理模式。

第一层级管理——网络社团自我发展规划建设

网络社团自我发展规划建设是网络社团管理中的第一个层级管理,目前主要借鉴前述国外有关经验,即(1)促进网络社区的成熟;(2)以法治价值观为自我管理基础;(3)当法治价值观与社区规范遭遇矛盾时,以合法性和共同意愿为判断标准;(4)重视加强网络服务供应商(provider)对网络自治所起到的重要作用,使其积极的加入到网络社团的自治管理上。

第二层级管理——成立网络社团(区)行业协会

行业协会是网络社团健康发展、有效实现网络社团(区)自治的保障。行业自律是发达国家普遍采用的一种有效的管理模式。政府引导行业自律,通过政策调控、行业管理等各种手段,建立行业自我约束、自我管理、行业制裁等制度规范,推动行业自律。(1)行业协会应当注册成立;(2)行业协会会员自愿参加,组织机构成员选举产生;(3)建立行业自治规则;(4)采取各种措施实现网络媒体的特殊的“环境守望”功能。

第三层级管理——政府监管

政府监管的主体由民政部门、公安部门、工业与信息产业部门等;政府监管的主要方法是:法律、网络技术监管、指导、监督、服务。

4、学校、家庭综合治理。

可以借鉴新西兰法律委员会的建议,在学校设立防范网络社团(区)上的侵扰行为,对学生进行有关法律权利与通信责任方面的教育。家庭历来对青少年影响巨大,不好的家庭氛围、家庭环境直接导致青少年到家庭之外获取满足与温暖,上网和参加网络社团(区)便是最好的去处。

增强学生对学校的依恋,开辟各种形式的第二课堂,组织学生参加社会实践,开阔学生视野,丰富学生在校生活。同样,增强青少年对家庭的依恋,让青少年感到家庭成员之间的爱,与父母有很好地沟通与交流。

5、加强网络舆情引导和控制。

网络舆情是社会舆情的重要表现形式,对现实社会的影响越来越大,十分迫切需要建立网络舆情引导工作机制,一是对网络舆情进行监测,监测是网络舆情引导和控制的前提,人工巡查与技术监测有机结合,分区域、分类别进行监控、分析、研判,及时发现苗头性、倾向性问题;二是建立网络舆情收集、研判、反馈及应急处置联动机制,第一时间处置可能影响稳定的各类舆情信息,特别是可能利用网络策划、组织大规模群体性事件的苗头性信息,对于突发案事件信息,在“黄金四小时”内发布权威信息,澄清事实,解释疑惑;三是建设舆情引导队伍,团结、争取一些版主、意见领袖做兼职网络评论员,在重大、敏感、热点问题上及时发言,形成积极的主流舆论,发挥主流网站舆论场的作用,掌握其网络舆论主导权。

6、网络技术监管手段的限制使用。

网络网络技术监管手段的应用,主要是完善网上防范、保护技术措施;健全打击网上违法犯罪的技术手段,公安机关与工信部门联合健全一套集发现、预警、处置、控制、反制于一体的技术手段体系,发展网上侦查技术;各部门加强技术协作,共享网上信息资源,综合运用。

使用网络技术监管手段必须受到限制,否则极易侵犯公民权利,做到依法使用,非必要、或者未经法定程序不得使用。

(四)规范网络社团(区)的立法与执法

1、制定《网络社团(区)规范条例》的建议(详见附录1)

《网络社团(区)规范条例》立法宗旨是为了保障公民组织、参与网络社团(区)自由,维护网络社团(区)合法权益,加强网络社团(区)的管理,保障网络社团(区)健康发展,核心强调网络社团(区)自治,政府监管为辅,法律是最后一道保障屏障,强调适度使用网络技术监管手段。

共计五章:第一章总则,规范立法宗旨和原则;第二章网络社团(区)的成立、变更、注销;第三章监督管理,首先强调网络社团(区)及其行业协会自治,政府相关部门依法进行监督;第四章法律责任,主要规范各种危害行为;第五章附则。

2、规范网络社团(区)的执法

(1)执法的依据是法律,规范网络社团(区)的立法是依法执法的前提;

(2)依照本报告建议的《网络社团(区)规范条例》,执法主体是民政部门、公安部门、工业与信息产业部门。

(3)网络社团的成立、变更和注销,需要到民政部门备案,而不是由民政部门登记注册(实现网络社团的自由成立,非登记制度)。

(4)网络社团监督管理,包含着自治、民政部门、公安部门、工业与信息产业部门的监督管理,对违法行为的监督检查,公安机关可依法使用网络技术监管手段。

(5)违反《网络社团(区)规范条例》行为应当承担法律责任,包括处以行政强制措施,如责令改正、责令限期停止活动,直至取缔;处以行政处罚,如警告、罚款和行政拘留;依法追究刑事责任。

课题组成员简介:李春华,中国人民公安大学警务实战训练部教授;曾玛丽,中国人民公安大学涉外警务系讲师;孙静,中国人民公安大学治安系讲师;伍先江,中国人民公安大学治安系副教授;陈天本,中国人民公安大学治安系副教授;陈萍,云南警官学院治安管理学院讲师;韩元涛,国人民公安大学行政管理专业硕士研究生;贾金正,中国人民公安大学行政管理专业硕士研究生;陈怀远,中国人民公安大学行政管理专业硕士研究生;张若男,国人民公安大学行政管理专业硕士研究生;邓紫伊,中国人民公安大学行政管理专业硕士研究生)

原报告尚附有三个附录如下:

附录1:《网络社团(区)规范条例》(建议稿)

附录2:有关网络社团问卷的数据统计表

附录3:有关“网络社团的监管与行政执法问题研究”问卷

    

 
 
 
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