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促进和规范社会组织参与公共服务法律机制研究

刘艳芳

【摘要】当前,我国社会组织发展尚处于初级阶段,从法律的视角来看,我国社会组织在登记管理制度、政府向社会组织购买公共服务机制等方面都有待进一步规范。本课题立足于我国现行制度和对社会组织管理中存在的实际问题,借鉴国外立法经验,依据法律制度建构的基本原理,对完善社会组织的登记与监管机制、建构政府向社会组织购买公共服务的竞争机制和评估机制进行了系统研究,提出了一整套制度立法的建议。

【关键词】 社会组织; 公共服务; 政府监管; 法律机制

 

由于我国社会组织的相关法律制度的不完善,没有跟得上社会组织的发展形势,不仅严重阻碍了其进一步的发展,而且也无法对社会组织提供公共服务进行合理规制,无法通过制度保障社会组织活动的合法性、正当性与公益性。本课题正是基于当前社会组织所面临的困境,基于促进与规范社会组织提供公共服务的目的,通过研究社会组织参与公共服务的基本理论和借鉴国外先进的立法经验,探讨我国社会组织相关法律机制的完善。

一、完善政府对社会组织的登记管理机制

对社会组织的登记管理制度直接反映着政府对社会组织的态度,对社会组织的发展方向起着引导的作用,登记与否也是社会组织合法与非法的分水岭。因此,科学和完善的登记管理制度有利于促进社会组织的健康发展,有利于保障社会组织提供高质量的公共服务,反之,则会限制社会组织的发展,甚至对其产生负面的引导作用。

目前,我国对社会组织的登记管理主要规定在三个条例中,即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》(以下简称《三条例》)。前两个条例均制定于1998年,距今十年有余,而此十年是我国社会组织急速发展和急剧变化的十年,也是我国政府由管理型提出向服务型转变的十年,政府观念的转变直接影响了我国社会组织的生存环境和发展方向,也必然导致对社会组织管理体制的转变。因此,改革不能适应当前社会组织发展现状的登记管理制度是促进社会组织发展,改善其参与公共服务的环境的当务之急。

(一)我国社会组织登记管理现状

《三条例》分别对社会团体、民办非企业单位和基金会三种形式的社会组织的登记程序进行了较为系统的规定,包括登记的主管机关、管辖、条件、程序以及撤消登记、变更登记和注销登记等制度,还包括对登记中弄虚作假的处罚。《三条例》对三种社会组织的登记规定除登记的实体要件有不同,其程序规则基本相同,并体现以下特点:

1、实行双重登记管理原则

我国社会组织采取的是严格的审批主义,即社会组织要经过业务主管单位和登记管理部门的双重实质审核合格才能予以登记。其中,业务主管单位承担社会组织的审核和业务审批,而登记管理部门负责社会组织的登记审批,二者的侧重点不同,业务主管单位侧重于对所主管的社会组织登记的实质要件审查,包括设立目的、事业种类、规模、资金资产状况、人员组成、设立章程等;而登记管理机关侧重于形式登记管理和宏观指导。而两部门职责的侧重点虽然有所不同,但也存在很多交叉。如业务主管单位对社会组织的设立条件、年检进行初审之后,登记管理机关还要再对社会组织的设立条件、年检再次进行审查。

2、实行分级管理原则

所谓分级管理,是将各个社会组织按照行政区划和行业、学科或者业务范围,按级别确定登记管理机关和业务主管部门。在全国范围内活动的社会组织必须由国务院有关部门或者国务院有关部门授权的组织作为业务主管单位,由国家民政部予以登记。在各地区开展活动的社会组织由县级以上人民政府有关部门或其授权的组织作为业务主管单位,由相应地区的民政部门进行登记。例如《民办非企业单位登记管理暂行条例》第五条规定:国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关。 国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织,是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位。

3、实行限制竞争原则

我国政府在社会组织的登记管理方面实行严格的许可制度,对社会组织的资格准入设立了较高的门槛,《社会团体登记管理条例》第十九条规定了社会团体不得设立地域性分支机构,《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十三条规定了民办非企业单位不得设立分支机构。两个条例还规定了不得在同一行政区域内设立业务范围相同的或者相似的社会团体和民办非企业单位。所以,我国在社会组织的设立上实行的是区域垄断、限制竞争原则。

(二)我国社会组织登记管理机制存在的问题

近年来,随着我国经济的迅速发展,人们参与社会管理的积极性不断提高,社会组织的数量也在逐年递增,社会组织的发展大大推动着经济的发展,特别是在公共服务领域,社会组织发挥着越来越重要的作用。但是与国外相比,我国社会组织占人口的比例还远远落后,其中的原因是多方面的,包括政治的原因与历史的原因,也包括现行制度的原因,其中的双重登记管理机制与限制竞争原则是阻碍社会组织发展的两个重要制度因素。

1、分级双重登记管理机制不利于社会组织的发展

不可否认的是,双重登记管理机制的存在有其合理性的一面,第一,可以增强对社会组织的培育扶持力度。由于我国社会组织的发展处于初级阶段,政府扶持、资助的机制还未建立,业务主管单位可以在资金、办公场所等方面给予一定的支持,有利于推进社会组织的发展。第二,可以增强对社会组织的业务指导力度。由于社会组织的种类繁多,涉及到科教文卫等十几个领域,但是民政部门对民政业务以外的一些领域并不熟悉,如果对其指导,就会缺乏指导的针对性。第三,可以增强监督管理力度。不论是从社会组织的种类还是数量上来考察,仅靠各级民政部门对社会组织进行统一和全面管理,显然是其力所不能及的。业务主管部门对所主管的社会组织业务活动和自身建设进行有针对性的指导,可以缓解民政部门监管的压力,为社会组织健康发展提供保证。但是,在长期的实践中,这种体制暴露出来的弊端也是显而易见的。

双重登记管理制度为社会组织的登记设立了两道门槛,在跨越合法登记注册的门槛之前,所有的社会组织都须先跨越业务主管单位的审批门槛。这样,双重管理体制通过双重负责、双重把关的审批制度为所有的社会组织获得合法身份设置了障碍。其结果是:由于获得合法身份的门槛太高,越来越多的民间组织转而采取工商注册的形式,或在其他党政部门的支持下取得各种变相的合法形式,或者甘冒不登记注册的风险。目前没有在双重管理体制下注册而开展活动的各类社会组织的数量,大约十倍于合法登记的民间组织。 

同时,分级双重登记管理机制又导致社会组织的官办色彩浓厚。很多时候,民间组织往往由于找不到业务主管单位而无法申请成立,而得到批准的社会组织,大都是与业务主管单位有着千丝万缕的关系或者就是业务主管单位相关负责人发起的。此类现象在社会团体中表现的尤为严重,有的业务主管部门将社团办成了离退休干部的“中转站”;有的将社团办成了“二政府”;有的甚至将社团办成了单位的“小金库”。社会团体本是入会自愿、退会自由,会员可根据自身的需求和社团的服务质量,选择和决定是否入会。但是,由于相当一部分社会团体存在着严重的行政化色彩,一些企业不好意思不入会、不得不入会乃至不敢不入会,给企业造成了一些不必要的负担,在社会上造成了一定的负面影响,违背了社会组织民间性的基本特征,影响了社会组织的发展环境。

2、限制竞争原则违背了社会组织的发展规律

当代社会是一个充满竞争的社会,有竞争才会有社会的进步和经济的发展。我国《三条例》却规定不得在同一行政区域内设立业务范围相同的或者相似的社会团体和民办非企业单位,这一规定,不仅阻碍了社会组织在数量上的发展,同时,客观上造成了社会组织在一定区域和领域内的垄断,限制了社会组织之间竞争关系的形成。之所以在《三条例》中确立了限制竞争原则,是由于立法之初,我国社会组织的数量有限,其功能尚处于探索阶段,对社会组织加以必要的限制,目的是为了便于政府的控制与管理,防止社会组织间恶性竞争的发生,进而偏离政府所希望的发展方向。限制竞争原则在当时从保障社会组织健康和稳妥地发展角度来看,是与社会组织当时的发展状况基本相适应的。但,随着十年来,我国经济的高速发展和政治体制的不断变革,社会对公共服务的需求快速增加,社会组织在提供公共服务方面担负着越来越重要的角色,限制竞争原则所带来的负面影响随着社会组织角色的提升而逐步放大。首先,限制竞争原则严重制约了社会组织数量的增加,成为社会组织发展的瓶颈;其次,现有的社会组织由于其垄断地位,没有竞争压力,也就无法使其产生提高公共服务的质量和完善自身的组织建设的主动性与积极性,这种人为造成的社会组织的垄断局面就意味着,在社会组织成立上,存在着明显的“先发优势”,谁先在法律上取得合法地位,就理所当然地成为本领域的合法代言人,进而使自身的利益和价值取向得到体现。并要求后加入的会员遵守这些规章制度,从而在无形中与市场自由竞争的原则相左。所以,限制竞争原则不利于社会组织的优胜劣汰,不利于社会组织的良性发展。

(三)完善政府对社会组织的登记管理机制的设想

1、规范基层社会组织备案登记制度的改革

所谓备案登记制度,是指对于一些尚不具备登记条件的基层社会组织,可以由民政部门先行备案,并准予其在一定区域和以一定的形式开展活动的制度。苏州市是全国较早实施社区社会组织备案制度的城市,2005年就对尚不符合登记条件的社区社会组织,实行由社区居委会初审、报街道办事处(镇政府)备案的制度,此举不仅促进了社区社会组织的快速发展,也将原本因无法登记而游离于政府监管之外的民间社会组织纳入监管范畴。

备案制是相对于审批制而言的,两者都属于登记管理制度,但是,不同的登记方式使社会组织的法律地位截然不同。经过各级民政部门审批登记成立的社会组织具有法人资格,能够独立地承担民事责任,而未经登记只经过备案的社会组织虽然具备合法身份,但其并不具有法人资格,也不能对外独立承担民事责任。正因其不具有民事责任能力,故其行为能力也应受到限制。首先,适用于备案制的社会组织只能是基层社会组织,即一般仅存在于城市街道、社区、农村的村、镇等一定区域内,这样的社会组织由于存在于熟人之间,受熟人社会的约束,具有自身净化与管控的属性;其次,备案成立的社会组织的业务范围应限于区域性文化娱乐、环保、慈善等具有较强公益性和民间性的活动,应禁止其从事基金类、募集善款或接受政府购买向其提供有偿服务等与经济利益有关的活动,这样可以在很大程度上避免此类社会组织产生其所不能承担的民事责任问题,避免民事纠纷的产生。所以,在各地政府进行基层社会组织备案制改革时,必须制定相应的制度,在鼓励和促进基层社会组织建立和发展的同时,也应对其进行相应的管理,使只通过备案而存在的社会组织的行为能力与其责任能力相统一。与国外未经登记也准予社会组织开展公共服务的制度不同,我国之所以对一些小型的社区社会组织实行备案登记制度,而不是由其自由开展活动,缘于我国的传统政治体制和传统文化中国民对政府管理的依赖,当前国民尚不具备自主管理的能力,责任的承受能力较弱,所以,政府若过早取消对一些社会组织的管控,不仅国民无法适应,还可能滋生社会的不稳定因素。

2、改革对社会组织的审批登记制度

我国目前所实行的双重审批登记制度虽然在长期的实践中暴露出不少弊端,但是如果按一些学者提出的实行纯粹的一元登记管理模式,即取消业务主管单位的前置审查程序,也是不合理的。双重登记制度来源于对社会组织的业务主管制度,即由社会组织所属行业的国家相关政府主管部门或经政府授权的组织对其进行业务主管。设置业务主管制度的原因首先在于我国政府的管理体制。我国政府至今依然是秉承传统的管理型政府,大到制定政策、法规,小到商品和服务价格的管控,政府均要亲历亲为,特别对于诸如科学技术、教育、医疗卫生等行业,市场调节的空间是微乎其微。因此,对于社会组织,尽管其形式有别于国家设立的传统的事业单位和营利性企业,但其业务也必须纳入政府管理的范畴,所以,设置相关政府部门作为社会组织的业务主管制度,既是当前政府管理的需要,也是其职责所在。其次,由于我国社会组织尚处于发展的初级阶段,立法不健全,社会组织鱼龙混杂,因而,导致对社会组织的监管不仅任务繁重,而且职责重大。一些社会组织还具有较强的行业性和专业性,如果将监管职责完全落实到负责登记的民政部门,其工作的压力与负担是我国民政部门在现有的人员编制、财力、物力的状况下所无法承受的。在调研中发现,大多数民政部门都在抱怨“人少事多”。如果实行一元化管理对民政部门来说,无疑是“雪上加霜”。政府主管部门对社会组织进行业务主管的首要内容就是对社会组织申请登记的审核与准入,所以,这种社会组织双重登记中的业务主管部门审核制度,在当前仍有其存在的必要性和价值。

所以,改革现阶段实行的双重登记管理机制,不能“一刀切”完全取消业务主管部门的审核登记,应当与我国当前的政府管理体制和社会组织的发展状况相适应,实事求是,循序渐进,区分不同行业、有步骤地调整双重登记制度,使登记制度的改革与政府管理体制的改革同步。在现阶段,应实行双重登记与直接登记并存的登记机制。所谓双重登记,是指对于如教育、医疗卫生等需要由政府相关主管部门监管的社会组织,由社会组织所属的政府主管部门对其成立的条件进行实质性审查,获批后,由民政部门对其进行登记。经业务主管部门审核后,民政部门将不再进行实质性审查,以避免重复审查的时间拖延与资源浪费。所谓直接登记包括两种情形:一是对于本应属于民政部门业务主管的社会组织,如公益慈善类、社会福利类、社会服务类等,将业务部门审核与登记合二为一,由民政部门履行实质条件审核与形式登记的双重职责,统一办理审核登记手续;二是对于一些政府不需要加以严格管控的行业组织,诸如区域性商业协会、商业性区域协会、学会、图书馆、博物馆、社区娱乐组织等,只要符合社会组织成立的基本条件的,可以在各级民政部门直接登记成立,民政部门无需进行实质性审核。

3、取消对社会组织的数量限制,建立社会组织之间的公平竞争机制

取消对社会组织的数量限制,就是取消不得在同一行政区域内设立业务范围相同的或者相似的社会组织的规定,即允许在同一个城市(或区、县、镇)成立两个以上的相同类型的诸如私立学校、图书馆、博物馆、志愿者协会等社会组织。作为非营利性的社会组织,其是否存在生存的空间,应当由社会需求来决定,而不需要政府来统筹安排。对于同一区域存在的相同或类似的社会组织,政府应当为其营造一个公平竞争的环境,取消不当的政府扶持和政府干预,建立公正与独立的对社会组织提供服务的评估机制,处罚不当的竞争行为,以此保障相同或类似的社会组织通过公平竞争,为社会提供更加优质的服务。

二、完善政府对社会组织的监管体制

(一)政府对社会组织的监管现状

我国政府对社会组织的监管的制度主要体现在《三条例》中,根据《三条例》,政府对社会组织的监管实行双重模式。

1、政府对社会组织实行双重监管模式

目前,政府对社会组织实行的是双重监管体制,即由业务主管部门与登记管理机关分别行使对社会组织的监督管理职能。根据《三条例》,业务主管部门的监管职责包括:监督、指导社会组织依照其章程开展活动;负责社会团体年度检查的初审;协助登记管理机关和其他有关部门查处社会团体的违法行为;会同有关部门指导社会团体的清算事宜等。各级民政部门是对社会组织进行监督管理的政府职能部门,其一方面对社会组织进行宏观方面的监管,另一方面,又根据《三条例》对各社会组织履行具体的监管职责,包括:对社会组织实施年度检查;对社会组织违反本条例的问题进行监督检查,对社会组织违反本条例的行为给予行政处罚等。

2、政府对社会组织的监管方式

第一,对社会组织的年检。根据《三条例》的规定:社会组织每年按期向业务主管单位报送上一年度的工作报告,经业务主管单位初审同意后,报送登记管理机关,接受年度检查。工作报告的内容包括:本社会组织遵守法律法规和国家政策的情况、依照本条例履行登记手续的情况、按照章程开展活动的情况、人员和机构变动的情况以及财务管理的情况。年检是政府监管部门对社会组织的一种日常监管方式。

第二,对社会组织的税收监管。政府通过对社会组织给予免税或减税资格,能有效对其进行管理和监督,所以税收是对社会组织进行管理和监督的有效手段。对社会组织的税收管理,我国并没有设立一套专门税法和税收管理制度,对各种社会组织的税收管理、税收执法和救助,与其他营利性的企业相同,也都是依照《税收征管法》及其实施细则以及其他各种具体税法的规定来进行的。我国税法规定,各类社会组织都应在领取营业执照等有关成立文件之日起30天以内,向税务机关申请办理税务登记,且都应按照国家法律的规定设置账薄,记账、核算和保存有关账薄。无论社会组织是否有应纳税所得额,都应按照规定的期限和要求向税务机关进行纳税申报。对于违反税法有关规定的社会组织,税法也规定了一定的处罚措施。我国的税务机关可以对各类社会组织的所有涉税事项进行税务检查。

第三,对社会组织的财务监管。我国政府对社会组织的财务监管体现在捐赠法、审计法、会计法、事业单位的财务规范等相关的法规中。主要包括:非营利性的约束、受赠财产支出比例约束和财务公开制度等三个方面。

(二)政府对社会组织监管存在的缺陷

1、双重的监管体制导致政府的监管不力

尽管业务主管单位和登记管理部门之间无论在法律上还是实践中都存在经常的沟通与协调,但是在管理实践中,两个部门共同管理同一项活动一般都难以避免“互不通气,相互推诿”,最终导致管理工作缺乏效率。

对于业务主管部门而言,管理社会组织既缺乏激励又缺乏动力。首先,管理社会组织实际上是他们的份外之事,是他们履行正常职能之外的一种工作,而这种工作在他们各自单位或部门又不是主要业务。其次,管理社会组织具有极大的政治责任和风险。一旦由于没有严格把关而同意了某个社会组织的成立,但这个社会组织却存在很大问题,那么业务主管部门就要承担责任。对于登记管理机关而言,负责登记管理的民政部门在国家机关中算是一个比较弱的部门,那些同级机关、国家强力机关,以及高级国家机关又往往是社会团体的业务主管部门,这样,登记管理机关就很难与那些财大气粗的业务主管部门分工协调工作。

2、对社会组织的年检存在缺陷

我国对社会组织的管理体制看似已经非常完善,不仅包括自我审查,业务主管部门的初审,还包括登记主管部门的正式审查。然而,从这一制度的实际效果看,似乎并不尽如人意。在我国,民政部门相对来说是一个弱势部门,再加上很多地方的民政系统没有专门的社会组织管理部门,因此登记主管部门对社会组织的监督与评估能力很弱。根据《三条例》规定,民政部门需要对所有社会组织的年检报告进行正式的审查。但是民政部门根本不可能对每一个社会组织的年检报告进行认真、细致的审查,而只能是每年都例行公事,走一个过场。也就是说,登记主管部门很难对所有社会组织进行有效的监督。业务主管单位往往有自己的主业,因此它们没有精力或不愿意对挂靠的社会组织进行监督和管理。很多社会组织与业务主管部门的关系过于密切,业务主管部门对社会组织的监督往往不严格,甚至形同虚设。

3、对社会组织的税收监管中存在的问题

首先,社会组织的税收主体地位不突出。社会组织不同于一般的市场主体,社会组织的非营利性、公益性使其与普通市场主体相区别,因而其税法制度也有不尽相同之处,在税收立法上应有其特殊地位。我国在税收立法上虽然采取“分税立法”的模式,但是各个具体的税法或税收条例却规定的不够仔细,在有关税收优惠方面的规定中往往是把各类主体放在一起,并没有把各类主体的特殊性以及政策取向充分体现出来。

其次,税收征管不到位。《税收征管法》规定,企业(含事业单位)应自其领取营业执照起30日内,向税务机关申报办理税务登记;其他纳税人应自纳税义务发生之日起30日内向税务机关办理税务登记。但是,现实情况是,无论其收入是否应免税,大部分社会组织均没有办理税务登记,也不向税务机关申报纳税,对此,税务机关似乎并没有找到合适的解决办法。

再次,对捐赠人的制度性鼓励不足。我国《公益事业捐赠法》明文表示国家鼓励自然人、法人或其他组织对公益事业进行捐赠,这实际上也是国家对公益事业实行鼓励政策的体现,但是这些原则性的规定仍要在具体的法律、法规的税收优惠上加以落实和体现。我国现行法律法规对捐赠问题已有一些规定,但还是一些原则性的规定,同时对捐赠人的税收优惠标准还不够统一、规范,优惠力度也不够大。

4、缺乏对社会组织有效的评估制度

随着社会组织的发展,其无论在公共物品的提供还是在社会建设中都扮演着越来越重要的角色,近些年,我国社会组织对整个社会的影响越来越大,公众捐赠的数额逐年递增,政府购买社会组织的服务也成为人们关注的热点,并将成为政府提供公共服务的重要方式之一。由于涉及社会组织的各种利益主体日趋多样和复杂,各方面的利益群体都迫切需要获取有关社会组织的更加广泛和准确的信息,不论是社会捐赠者还是政府购买社会组织提供公共服务,都需要对社会组织提供社会服务的内容、项目进行了解,对社会组织的公益性、诚信度、提供公共服务的能力、社会服务的质量及资金管理的安全性进行评估,以决定捐赠款的投向和购买公共服务的社会组织的选择。即使是政府登记管理机关,也需要通过评估,检查社会组织是否遵守了法律法规,是否滥用减免税特权,以此来达到监管的目的,并为社会组织建构一个良性的竞争环境,促进社会组织快速和健康地发展。而我国尚未建立对社会组织的评估体系,也不存在任何形式具有一定权威性的对社会组织的评估形式,这在一定程度上限制了社会组织的进一步发展。

(三)完善政府对社会组织的监管机制的设想

1、改革双重监督管理体制,强化政府对社会组织的运作过程监管

在现行的双重监管体制下,我国政府相关部门对社会的准入阶段把关非常严,要经过业务主管部门和登记管理机关的两重实质审查合格才能予以登记。对社会组织一旦登记成立之后的运行状况,政府却监管松懈,只是通过年检每年对社会组织的运行情况进行例行检查,方式单一,方法简单,无法真正履行监管职责,无法深度探析社会组织的实际运营状况,很多情况下往往是在该社会组织出现了纠纷或被媒体曝光后,才引起政府主管部门的关注,而被动进行检查。对此,美国的做法值得借鉴。在美国,社会组织组织申请登记成立是很容易的事,成立后不仅受到政府的监管,而且也离不开政府。从形式上看,美国政府对社会组织的监管并不是直接参与其内部管理,而是让社会组织向政府部门提供各种报告,政府有关部门对这些报告进行审查,进而判断社会组织的合法性,这类似于中国政府对社会组织的年检,但其措施与内容与我国的年检相比更加多样和广泛,美国政府对社会组织的监督措施一般包括年度报告、提供预算和经济计划、进行财务审计、对机构进行评估等等。在我国,要强化政府对社会组织的过程监管,首先通过颁布法律的形式,为社会组织的活动确立普遍的原则。政府的监管手段不宜过多过严,而要靠社会组织自身和社会去管理,否则就会变成政府控制型的社会组织了。政府应制定统一的监管法律,确定监管主体,监管方式以及程序,监管主体的权力和义务。政府监管的主体主要是业务主管单位和登记管理机关,在上文对社会组织双重登记模式的改革建议中,已将双重登记限定于特定行业的社会组织,因而,双重监管的情况也只存在于这些社会组织,其业务主管部门的职能和职责应该限定于制定社会组织的活动规范和监督规范的实施情况,而不是直接干预、参与甚至是“操持”社会组织的一切活动。登记管理机关对社会组织的监管职责也因不同的社会组织而有所不同:对于有业务主管部门的社会组织,其业务活动的开展情况的监管交由其业务主管部门来进行,登记管理部门只作形式化的年度检查;对于由登记机关直接登记的社会组织,登记机关应当履行全面监管的职责。监管的内容包括社会组织的活动开展,财务,人员编制等各方面运行情况,并且随时可以进行检查,而不必等到年检的时候。

2、建立对社会组织提供公共服务的专项评估制度

如何建立对社会组织的评估制度,既要考虑社会效果,也要考虑经济效果。由于社会组织种类繁多,性质各异,若建立对社会组织的广泛的评估机制,不仅需要耗费大量的人力、物力和财力,而且对有些社会组织也是没有必要的。建立评估制度的最主要目的就在于引导善款的投向和监督公益基金的使用,所以,评估的重点应当放在基金会和有权招募和使用基金和社会善款的经济性公益组织。故,应建立对上述特定社会组织的评估机制。另外,对于在政府购买中提供公共服务的社会组织,也应当对其有偿提供的公共服务建立相关的评估机制。此种评估机制的建构意义及制度内容都将在下文中加以阐述,其中对特定社会组织的评估机制,也可参照对政府购买公共服务中的评估制度,再此不予赘述。

3、完善政府对社会组织的税收优惠政策

我国目前还没有明确针对社会组织的税收法律制度,没有建立专门的社会组织税收体系,从散见于各种法律、法规、规章中的有关规定来看,我国对社会组织的所得税也有一些减免的规定,但无法达到鼓励社会组织发展的目的。所以应把社会组织从《税收征管法》中单列出来,突出社会组织的主体地位。对不同的社会组织制定不同的税收制度,有的社会组织可以减税,有的则可以免税。扩大现有法律规定的减免税的社会组织的范围,利用税收优惠政策来激励社会组织的发展。而且目前法律规定的捐赠人的纳税优惠幅度太小,根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》规定:国内企业慈善公益捐赠在年度应纳所得税额3%以内、个人向慈善公益机构捐赠在个人年所得税额的30%以内准予扣除。这样的规定,不利于提高捐赠人的捐赠积极性,应在原来的幅度内适当提高应纳税扣除的幅度。

三、建立社会组织在政府购买公共服务活动中的竞争机制

竞争原则是政府向社会组织购买公共服务法律制度的精髓和灵魂。只有实行竞争,才能产生合理的均衡价格,才能使社会公众得到优质的服务,才能满足政府购买的基本目标;实行竞争,可以对参与购买的社会组织形成一种压力,促使其不断改进、提高自己的服务水平;政府和社会组织在竞争的基础上签订服务合同,可以打破行政性垄断和地方保护主义的发生,进而可以有效防止腐败与浪费。

竞争具有各种不同的形式,自然界的竞争就是优胜劣汰,适者生存,没有规则可言。而人类社会的竞争随着社会文明程度的提高,被赋予了越来越多的正当性内容,如在我国的《反不正当竞争法》中,竞争被要求必须遵守自愿、平等、公平、诚实信用、不滥用竞争权利等六项原则,这六项原则的目的在于保障竞争的正当性,保证竞争的公平、合理和有序。因此,在建构社会组织在政府购买公共服务过程中的竞争机制中,保障社会组织竞争的正当性也应当是需要关注的核心问题。因此,基于正当性的考虑,应建立政府购买公共服务的招投标制度,具体包括下列内容:

(一)确定招标代理机构办理招标事宜

政府在招标时,可以自行办理招标事宜,但是,一般政府部门很难具备组织招投标活动的条件。作为代理招标机构需要满足以下条件:(1)招标代理机构必须依法设立;(2)其资格由法定部门认定,法定部门应当由国务院规定;(3)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;(4)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;(5)有符合《招标投标法》第三十七条第三款规定条件,可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。(6)招标代理机构与行政机关和其他国家机关不存在隶属关系或者其他利益关系。根据以上条件,政府在专业性上明显低于招标代理机构,而且政府与其他国家机关之间的隶属关系或者利益关系很容易影响政府在招标中的判断。这些因素明显不利于社会组织的正当性竞争,所以确定招标代理机构是必要的。

政府委托招标代理机构办理招标事宜的,应当签订招标委托协议,并报同级财政部门备案。招标委托协议的主要内容包括:协议双方名称;协议双方各自应付的责任和义务;有关费用的约定;相关附件,如标的目录表、标的技术要求等文件。招标代理机构应当按照招标委托协议从事招标业务。这是对招标代理机构的约束,以防止其滥用被委托的权利,限制社会组织的竞争,以此充分保障政府购买公共服务的竞争性。

(二)发布招标公告,公布招标信息

招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标服务的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布,以保障社会组织的知情权,使更多的社会组织参与到投标中,增加竞争的力度。招标人采用邀请招标方式的,应当向一定数量(根据不同情况和项目确定参与投标的社会组织的最低限度)的具备承担招标项目的能力、资信良好的社会组织发出。这条规定了竞争的最低限度,从而防止招标人的限制竞争行为。此外,根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定,除涉及国家秘密或商业秘密外,政府采购项目、采购的程序性文件、采购的结果等信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上及时向社会公开发布。政府购买公共服务属于政府采购的范畴,也应遵循此规定。这样可以防止政府以信息重要不能公开为由,限制竞争。除此之外,基于现代网络的高度发达,可以建立完善的社会组织信息网络,使政府购买公共服务的信息可以最大化的公开,使有资格的社会组织都可以参与到竞争中来。最后,应当建立政府违反信息公开制度的罚则。政府若未依法公布政府购买公共服务的项目、项目标准、招标结果等信息的,应责令改正,对直接负责的主管人员依法应依法给予处分。

(三)审查投标人的资格

首先,招标人可以根据政府购买的公共服务本身的要求,在招标公告或投标邀请中,要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对其进行资格审查。国家对投标人资格有规定的,依照其规定。其次,赋予社会组织同等的参与投标的法律地位,使其享有同等的参与政府购买公共服务的交易权。所谓“同等的法律地位”,是指所有具有基本竞标资格的社会组织,均应享受同等的待遇,包括政府应当对所有参与竞标的社会组织设定同样的知情权。因为不论是排斥投标人还是给以不公平的待遇,最终都会限制竞争。

(四)投标程序

首先,社会组织应当在招标文件规定的截止日期前,将投标文件送达到投标地点,在截止日期后收到的投标文件,应当拒收。但是应当给予社会组织合理的时间准备投标文件。政府或者其招标代理机构,收到投标文件后,应当签收保存,不得开启,只有待开标时才可拆封,以防止招标人泄露投标文件的内容,从程序上保证竞争的正当性。其次,投标的社会组织少于规定数量的,政府购买活动就缺乏竞争主体,不利于保证服务的质量,应当依据《招标投标法》重新招标。最后,社会组织在投标文件的截止日期前,可以修改、补充投标文件,但要书面通知政府或招标代理机构。

(五)评标委员会的组成及更换

评标委员会由招标人的代表和与招投标项目方面的专家组成,成员人数是五人以上单数,其中专家不得少于总人数的三分之二。评标委员会的成员不得与投标人有任何利害关系。评标前,发现评委会成员中有与投标人存在利害关系,可能影响公正评标的,应当立即更换;评标后,投标人对评委会成员的公正性提出异议的,若有证据证明评委会成员与某投标人存在利害关系,可能影响了评标结果,应当宣布评标结果无效,并重新组成评委会。对于明知自己与某投标人存在利害关系,但在评标前未主动申请回避的评委会成员,政府将取消其在以后的招投标项目中作为评委会成员的资格。

(六)中标的条件

招标人的投标应当符合以下条件之一:

第一,能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

第二,能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审其投标价格最低。

四、建立政府对所购买的公共服务的评估机制

对政府购买的公共服务进行评估具有多重功能,其一,通过评估,考核政府所购买的公共服务的质量,并对该公共服务的价值进行判定,从而确定购买者应支付的费用,并最终作为双方决算的依据;其二,通过评估,可以反映政府购买公共服务的工作成果和财政资金的使用效益,并实现对财政资金的监管;其三,通过评估,可以客观地了解服务对象对服务的评价,评估无形中成为了服务对象与政府间信息传递的渠道;其四,评估既是对公共服务的评价,更是对提供服务的社会组织的评价,所以,对社会组织提供公共服务的评估报告,可以作为政府购买公共服务时对社会组织资格审核和最终选择的重要依据,对该社会组织的发展也将产生重要影响。基于这种对政府购买的公共服务的评估涉及服务购买者、服务提供者以及服务对象等各方利益,关乎国家财政资金的监管,影响着社会组织以后参与政府购买的竞标资格与能力,因此,建立政府对购买的公共服务的评估机制是规范和促进社会组织提供公共服务的重要环节。

1、评估小组的组成

根据所需要评估的公共服务的类型不同,评估小组的组成人员也应有所不同,但其基本成员应当包括:(1)购买方代表。购买方代表的参与,有助于对整个购买过程的了解,对购买的公共服务情况的把握;(2)行业主管部门的代表。行业主管部门的参与,有助于对特定行业服务质量和服务价值的鉴定;(3)项目监管人员。项目监管人员直接见证了服务的过程,对服务的质量可以提供第一手证据;(4)从事类似服务的资深社工。资深社工可以从其职业和专业角度提供评估意见;(5)服务对象。作为直接接受服务的人群,可以以其亲身感受,对服务质量提供真实和直观的意见,是对服务质量最有发言权的人,同时,因其身处服务之中,也会因受各种因素的影响而歪曲事实,因此,对于服务对象代表的选择应当考虑其代表性与客观公正性;(6)财务审计及社会服务方面的专家学者。专家学者有利于从理性的角度和更加广阔的视角提供专业的意见。

2、评估方法

评估的方法包括审阅文件、与相关人员面谈、观察服务机构和服务的形式与内容以及抽查相关资料等。

(1)审阅文件。评估工作应当首先从审阅文件开始,审阅的文件包括招投标文件、购买合同等相关法律文件,以此了解所要评估的服务项目、服务内容、服务的质量要求等;

(2) 面谈。面谈的对象应当包括服务对象、提供服务的社工以及提供服务的社会组织的负责人等,通过面谈,了解合同的履约情况和服务的方法、质量以及对服务的满意度等;

(3)观察。评估小组成员应当对提供服务的社会组织机构所在地进行观察,了解其提供服务的能力,有条件的还可以对其实际服务工作进行现场观察;

(4)抽查。抽查是对已完成的服务工作进行随即抽查,包括对服务对象的问卷调查,对服务工作记录进行随即调阅等。

(5)财务审计。

3、对评估报告的申诉与复核

评估结束后,购买方应当向提供服务的社会组织通报评估结果,并出示评估报告,社会组织如果认为评估依据不足、评估方法不合适、评估结果错误等,可以向购买方提出申诉。购买方应当在接到申诉之日起30日内组织专门工作小组进行复核,若复核维持原结论或虽有错误,但可以直接修正的,复核结果为最终结果,并以此向社会进行公布;若复核小组认为,评估报告存在严重问题,需要重新评估的,应当由购买方重新委托其他评估机构,并另行组成评估小组进行评估。

4、评估报告的效用

对于政府购买的公共服务的评估报告具有多重效用。

第一、作为社会组织履约的凭证和双方决算的依据。

第二、作为政府购买公共服务成效的依据和财政资金使用合理性的证明材料之一;

第三、作为奖罚的依据。评估优秀的评估报告,可以作为社会组织的主管部门给予奖励的依据;评估不合格的,也可以作为主管部门处罚的依据,其处罚包括取消其一定期限内的承接政府购买服务项目的资格、扣减其相关经费,情节严重的,可以直接取消其承接政府购买服务项目的资格,甚至提请登记机关对该社会组织发出退出预警或作出撤消登记的处罚。

第四、作为诉讼的重要证据。对于因购买合同的履行、变更等事项发生争议诉至法院的,评估报告可以作为一份重要的证据。

(课题组成员简介:刘艳芳,女,安徽大学法学院副教授;於恒强,男,安徽大学法学院副教授;徐伟学,男,安徽大学法学院讲师;张  娟,女,安徽大学法学院副教授;李德友,男,安徽大学法学院研究生;杨  莉,女,安徽大学法学院研究生;孙孝双,女,安徽大学法学院研究生;杨礼球,男,安徽大学社会学系研究生;程静薇,女,安徽大学社会学系研究生;刘  俊,男,安徽大学社会学系研究生)

 
 
 
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