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内地与香港非营利组织区际法律冲突及其解决

曾涛

    摘要:近年来,在香港登记注册但主要活动地在内地的非营利组织逐渐增多,它们在内地开展超范围的活动,对我国社会组织的管理已经产生了不良影响。由于内地和香港对非营利组织规制的法律体系、管理体制、注册登记制度等方面存有诸多差异,无论是内地还是香港都无法通过单方面行动监管和规制此种非营利组织的超范围活动。在区际法律冲突的背景下,内地和香港属于不同法域,要想在实践中解决此问题,必须通过区际合作的方式。我们认为,由于非营利组织监管的特殊性,加强区际合作需要统筹区际行政合作和区际民商事合作两方面。从协调模式看,应该尝试建立相关协商协调委员会,并以示范规则的形式展开协调。

关键词:区际法律冲突 香港内地型非营利组织 行政合作 民商事合作 示范法模式

绪论

 

在“一国两制”下,香港特别行政区和澳门特别行政区以及今后同大陆统一的台湾地区,都保留自己原有的法律制度和司法体制基本不变。而在中国区际交往实践中,随着各地之间交往的不断扩大,区际法律冲突层出不穷,区际纠纷不断增多,其中就我国的社会组织理论研究工作而言,最为突出并迫切需要面对的是内地与香港非营利组织的区际法律冲突及其解决问题。

近年来,非营利组织跨越内地与香港展开活动的情况日益增多,并且衍生了众多的法律问题,凸现了若干规制方面的困境。例如,由于中国内地与香港地区社会组织注册登记管理体制的不同,某些非营利组织就刻意在香港注册登记,并主要在内地进行活动,利用两地规制方面的差异,在内地开展超范围的活动,对我国社会组织的管理已经产生了不良影响,这类涉港非营利组织即为我国相关管理部门亟待规制的突出例证。

内地与香港非营利组织区际法律冲突问题既是一个重要的理论问题,也是民政事务中一个重要的实践性课题。但是无论是法学理论研究还是社会事务的理论研究,对此交叉性的课题均缺少系统全面地研究。而就实践工作看来,对于我国的民政管理部门,如何针对涉港的非营利组织实施有效的监管,建立两地良好的协调机制,业已提到了重要的议事日程,亟待从根本上予以研判和解决。

课题基于上述理论及其实践的双重需要而设计,计划全面系统研究内地与香港非营利组织区际法律冲突问题,采用实证的研究方法、比较的研究方法和跨学科的研究方法等,探讨行之有效的解决模式,使其具有实际应用价值。具体而言,课题将通过实证调研,对于社会组织在地与香港之间跨境活动的典型案例进行考察,用以剖析现行规制模式在两地间的具体运作情况,并探讨其间存在的难题和困境。课题运用比较的研究方法,体现在借鉴国际社会协调解决该问题的理论及实践,并通过对于内地与香港的相关法律制度及其管理体制的比较,分析其理论基础的不同和具体运用上的差别,求以更好地揭示两地处理模式的差异及趋同课题运用跨学科的研究方法,则是指将课题置于全方位的考察视角,借助现有不同学科的研究成果,对于内地与香港非营利组织区际法律冲突问题展开系统全面研究。

课题研究主要由四个层面构成:其一,探索内地与香港区际法律冲突的理论及现实,为涉及两地的非营利组织研究提供制度框架;其二,对于内地与香港非营利组织规制体制予以全面比较,涉及到两地规制非营利组织的法律体系、登记制度、政府管理体制、内部治理、行为方式等方面;其三,基于上述比较,发现和提炼两地基于非营利组织规制体制差异带来的法律冲突问题,特别关注“香港内地型社团”在内地的规制问题;其四,以“香港内地型社团”的规制为中心,分析内地与香港非营利组织区际法律冲突问题的解决途径,分为现阶段的解决方案和未来长期的解决模式。

课题研究的主要观点:内地与香港非营利组织区际法律冲突问题涉及内地与香港的区际法律协调问题,其解决模式必须在内地与香港的区际法律协调整体框架内予以考虑,在现阶段两地全面的解决模式尚未出现的阶段,分为行政合作层面和民商事合作方面两个途径探讨具体可行的解决模式,并对于未来的整体解决模式予以展望和设计,建议建立相关协商协调委员会,并以示范规则的形式展开协调。

第一编  内地与香港非营利组织区际法律冲突概述

 

交待在中国当今特定的情境下,内地与香港区际法律冲突的产生背景、特点等一般性问题,对内地与香港非营利组织区际法律冲突问题予以理论界定。  

 

第一章  内地与香港区际法律冲突概况

 

一、中国区际法律冲突的产生

调整法律区际冲突(interregional conflict of laws)的区际私法,是解决一国内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突的法律。这种区际法律冲突,多见于联邦制国家或存在复合法域的国家。所谓法域,是指一国内具有独特法律制度的地区,而由具有不同法律制度的若干地区组成的国家便称为复合法域国家(或多元法域国家) “区际法律冲突”是一个概括性名词,泛指所有国内各独立法域之间的法律冲突。

在中国的历史上,香港一直是中国领土的组成部分,但后来为英国强行占领,并产生和发展了与大陆相异的政治、经济、法律制度。经过多次协商和谈判,1984年12月19日,中英正式签署了《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》,确立了香港将于1997年回归中国、按“一国两制”政策设立香港特别行政区。根据“一国两制”方针,中国统一后,大陆实行社会主义制度,香港仍实行资本主义制度,香港的政治、经济、法律制度均不改变,享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。

1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过了以中英联合声明为基础而制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)。至此,香港作为中国国内一个实行不同政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。

上述情况表明,香港在1997年以后,成为中国范围内的独立的法律区域。目前,中国已形成为一个包含香港法域在内的四个不同法域共存的复合法域国家。所谓中国区际法律冲突,即是中国范围内大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的法律冲突。

 

二、中国区际法律冲突的特点

中国根据“一国两制”政策确定国内各法域的地位,其产生的国内区际法律冲突具有以下特点:

(一)“一国两制”政策的实施,将使中国出现同时存在两种政治、经济制度的情形,即大陆实行社会主义制度,香港、澳门和台湾实行资本主义制度。而在其他多法域国家,还没有两种社会制度并存的情况。

(二)由于中国四个法域的具不同法系的特质,台湾和澳门属大陆法系,香港属英美法系,大陆属社会主义法系,因此,在区际法律冲突中既有属同一法系的法域之间的冲突,也有属不同法系的法域之间的冲突。在其他有区际法律冲突的国家,除了美国和加拿大两国之外,都是同一法系法域的冲突。

(三)中国是一个单一制国家,但香港、澳门、台湾将具有高度的自治权:有自己的立法权,且所立之法除不得与中央宪法相抵触外,与中央的法律有平等的地位;特别行政区有司法终审权,不受最高法院限制。可见,中国特别行政区的自治权大于美国各州的自治权,几乎等同于邦联制中各法域的自治权。因此,中国将来的区际法律冲突,虽属于同一主权下的各法域冲突,但与国际法律冲突差别不会太大。

(四)由于香港基本法和澳门基本法都规定,在一定领域,香港和澳门可以“中国香港”和“中国澳门”的名义,与其他国家和地区签订有关协议,因此,中国将来的区际法律冲突,不仅有各法域域内法之间的冲突,也有一法域域内法与他法域适用的国际条约之间的冲突、以及各法域所适用的国际条约之间的冲突。其他国家境内各法域的地方政府一般无权单独与其他国家缔约,各法域之间不会发生涉及国际条约的区际法律冲突。

 

第二章内地与香港区际法律冲突的立法

 

中国区际法律冲突的产生,促使各地区的理论、立法和实践都对这一问题给予了不同程度的注意,为调整区际冲突,各地区产生了一些直接或间接针对区际法律冲突而制定的法律,它们将是各地区解决区际法律冲突的法律依据。

 

一、大陆地区调整区际法律冲突的法律

至今全国人大已制定法律数百部,但涉及法律冲突解决的法律极少。比较而言,调整国际法律冲突的规定稍多于调整区际法律冲突的规定。

1986年制定的《中华人民共和国民法通则》第八章为“涉外民事关系的法律适用”,旨在调整与中国有关的国际法律冲突。不少学者认为,在大陆区际冲突法产生之前,可推定这一章的规定解决区际法律冲突。不过,《民法通则》以及1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》并未对此加以确认。

1985年通过的《中华人民共和国涉外经济合同法》本是调整与中国有关的涉及外国的经济合同关系的法律,根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》在对该法的适用范围的解释,《涉外经济合同法》即可作为解决大陆、香港、澳门之间关于经济合同的区际冲突的法律。《涉外经济合同法》既有实体规定,又有法律选择规则,且立法的基点在于“涉外”(外国或国内其他法域),并非一般的域内法,它同时用实体法和法律选择规则两种性质的法律规定调整区际法律冲突。但在1999年,随着《中华人民共和国合同法》的颁布实施,《涉外经济合同法》已被废止。

除此以外,大陆有关部门还制定了一些解决区际法律冲突的行政法规、法规性文件和司法解释,其中主要是涉及大陆与台湾之间法律冲突问题,以及1987年最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等等。还有福建省、广东省的一些地方法规。这些中央或地方法律文件,基本上是实体性规定,较少涉及法律选择问题。

关于区际民事程序问题的解决,大陆也有一些相关立法、法规性文件、司法解释和双边协议。1991年4月,大陆公布了《中华人民共和国民事诉讼法》,一般认为此法目前可作为解决中国区际程序法冲突的准用法。该法第四编是“涉外民事诉讼程序的特别规定”,但这一编中和1992年7月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中,都未指明所谓“涉外”是否包括涉港澳台。

在解决区际民事程序问题方面,相关的法规性文件、司法解释和双边协议主要有:1988年施行的《广东省高级人民法院和香港最高法院相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书问题的协议》,1993年大陆海协会和台湾海基会于“汪辜会谈”中签订的《两岸公证书使用查证协议》,1993年司法部《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》,1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,1999年最高人民法院《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》,2002年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,

近年来,最高人民法院和香港特别行政区代表经过协商,于1998年达成了关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排;于1999年达成了关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排;于2006年达成了关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排。最高人民法院与澳门特别行政区代表也于2001年达成了关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。这种通过国内法域司法机关之间协商达成区际司法协助协议然后在有关法域实施的形式,并称为“安排模式”,为我国区际司法协助树立了典范。

 

二、香港地区调整区际法律冲突的法律

香港自为英国占领以来,建立了以习惯法或判例法为主体的法律体系。但“随着历史的发展,成文法在香港法的体系中已居于首要地位。成文法调整的领域日益扩大,习惯法的作用相对地逐渐缩小。”香港成文法主要来源于香港立法局制定的法律、英国制定并适用于香港的法律和法例、中国的大清律例。

在香港法中,没有一部调整法律冲突的系统法律,调整国际法律冲突的法律规定散见于一些相关的判例法和成文法中。英美普通法国家对国际法律冲突和区际法律冲突不加区分,认为冲突法的意义只在调整法域之间的法律冲突,而不论法域为一个单一主权国家或多法域主权国家中的某一法域。香港在此方面有着与英国法同样的特点。因此,那些散布于各种法律中的冲突法规则,既可用于调整香港和其他国家之间的国际法律冲突,也可在1997年以后用于调整香港与大陆、澳门、台湾之间的区际法律冲突。当然,在1997年以后,香港也可以重新制订专门调整香港与大陆、澳门、台湾之间法律冲突的区际冲突法。

归纳而论,香港冲突法主要涉及三方面内容:

(一)涉外民商案件的管辖权。包括对人诉讼的管辖、对物诉讼的管辖和司法管辖的豁免。

(二)法律适用。包括一般性问题,如识别、反致、公共政策、属人法等,以及财产关系、合同关系、侵权行为、继承关系、婚姻家庭关系等方面的法律适用。

(三)香港与其他法域之间的司法互助。在此方面,大陆、香港、台湾、澳门共同参加的国际公约可以适用于四个法域之间的民商关系和区际法律冲突的调整。另外,前述通过安排模式达成的司法互助协议也适用于香港。香港冲突法在此方面调整的内容包括:文书送达、调查取证、外国判决的承认和执行。

第三章  内地与香港非营利组织区际法律冲突的定位

 

一、中国区际法律冲突的类别

自中华人民共和国成立以来,国家立法机关制定了一系列适用于全大陆的统一法律,根据“一国两制”政策,这些法律有些将来可适用于香港,有些则不能。

中国是单一制国家,中国的宪法在整体上将适用于全国,包括香港地区。“在单一制国家中,地方的权力都是中央授予的,除了宪法规定属于地方的权力外,未列举的权力,都属于中央。”可见,在中国,由于各地方不能在中央宪法所授权力之外另行规定自己的职权,所以使中国区际法律冲突中关于各地区宪法性的冲突大大减少,只存在中央宪法对各地方授权不同而引起的差别。

此外,按《香港基本法》规定,涉及国防、外交和其他不属于香港特别行政区自治范围事务的中央统一法律,也适用于特别行政区。根据《香港基本法》附件三的内容,这些法律包括关于国都、纪年、国歌、国旗、国庆日、国徽的决议和命令;关于领海的声明;国籍法;外交特权与豁免条例。1997年7月,全国人大通过了《关于〈香港基本法〉附件三所列全国性法律增减的决定》,该决定删去了关于国徽的命令,同时增加国旗法、领事与豁免条例、国徽法、领海及毗连区法、香港特别行政区驻军法等五个全国性法律。这些法律不仅统一适用于大陆,也在将来统一适用于香港、澳门、台湾,因此,在这些法律范围内,不会产生区际冲突。

众所周知,“一国两制”的一个重要内容就是在香港设立直辖于中央人民政府的特别行政区,特别行政区享有高度的自治权,其中包括管理权、立法权、独立的司法权和终审权、财政独立权、社会治安维持权及现行法律基本不变。除了宪法及上述统一适用于特别行政区的全国性法律之外,其他的法律都属于香港特别行政区自行立法的范畴,包括民商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法等,因此,这些法律都是区际冲突产生的法律范围。与国际冲突以及其他国家的区际冲突一样,在中国区际法律冲突中,涉及刑法、诉讼法、行政法的冲突较之涉及民商法的冲突要少,加之刑法、诉讼法、行政法的域外效力未被普遍承认,其冲突的调整通常不能采用法律选择方法,制定统一实体法也少有可能。因此,这些范围的法律冲突主要是靠各法域之间的协议来调整,重在相互合作和协助,以减小冲突的危害。这些冲突的调整方法特点突出,在适用法律时多以内域法为依据,极少可能适用外域同类法。

因此,中国区际法律冲突主要包括民商法的冲突,以及一定情况下的民事诉讼法、刑法、行政法、刑事诉讼法的冲突。

 

二、中港两地的非营利组织区际法律冲突问题的定位

一国两制下,香港特别行政区和澳门特别行政区以及今后同大陆统一的台湾地区,都保留自己原有的法律制度和司法体基本不变。而在中国区际交往实践中,各地之间的交往不断扩大,区际法律冲突层出不穷,区际纠纷不断增多,其中就我国的社会组织理论研究工作而言,最为突出并迫切需要解决的是内地与香港非营利组织的区际法律冲突及其解决问题。

1997年香港回归之后,非营利组织跨越内地与香港展开活动的情况日益增多,并且衍生了众多的法律问题,凸现了若干规制方面的困境。例如,由于中国内地与香港地区社会组织注册登记管理体制的不同,有些非营利组织就刻意在香港注册登记,并主要在内地展开活动,并且利用两地规制方面的差异,在中国内地开展超范围的活动,对我国社会组织的管理已经产生了不良影响,这类涉港非营利组织即为我国相关管理部门亟待规制的突出例证。

从理论上看,内地与香港非营利组织的区际法律冲突包含三个层面的法律冲突,其一,为两地区际行政法律冲突;其二,两地区际民商事法冲突(包括两地区际民事诉讼法冲突)。

   非营利组织的监管,首先是一个行政监管的问题,具体而言,包含注册登记、日常活动管理、事后追惩等环节的整个过程。根据前述分析,两地均在其自己所在的区域展开对非营利组织的法律监管,而对于跨越两个地区非营利组织的活动就不能有效形成监管,这正是两地区际行政法律冲突引发的。针对两地区际行政法律冲突,必然要探讨两地的司法行政合作问题。

非营利组织的具体活动领域,属于民商事领域,在民商事框架下,首先是一个主体的问题。在香港成立的非营利组织其主体可否在内地得以承认,承认的方式任何,其在内地活动的民事法律能力该如何界定。其二是非营利组织活动本身所涉及到的诸多领域,就存在相关民商事法律的规制,会引发合同、侵权、知识产权和相关商事法律问题。

非营利组织的具体活动也会衍生相关法律纠纷,也会涉及到程序法的纠纷解决机制的问题。涉及到内地与香港之间的仲裁、诉讼中的管辖、司法协助和判决的承认与执行等问题。当然,非营利组织跨境活动也不可避免会有刑事相关问题,但是其不构成主要问题。

 

第二编  内地与香港关于非营利组织的法律比较

 

第一章  内地与香港关于非营利组织管理法律体系比较

 

随着改革开放后经济的腾飞,特别是社会主义经济体制的逐渐确立和“小政府、大社会”行政改革目标的提出,为非营利组织的蓬勃发展创造了更为广阔的空间,我国内地非营利组织管理法律也在不断完善,已经基本形成相对完整的体系。

目前我国内地非营利组织管理的法律体系主要由以下部分组成:(l)法律:《公益事业捐赠法》;(2)法规:《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》;(3)部门规章:《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》、《取缔非法民间组织暂行办法》、《社会团体分支机构、代表机构登记办法》、《事业单位、社会团体、民办非企业单位所得税征收管理办法》等;(4)地方法规及规章:关于辖区内非营利组织管理的法律规范。此外在《民法通则》、《职业教育法》等法律规定中也涉及到对非营利组织规制的相关规定。 

根据上述法律法规的规定,可以将我国内地的非营利组织大体划分为三类:社会团体、民办非企业单位和基金会。

1、社会团体。是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

2、民办非企业单位。是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。      

3、基金会。是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的成立的非营利性法人。

非营利组织在香港的产生由来已久,相较于内地其发展更为成熟,是世界公认的非营利组织发展的典范,而其管理法律体系较为完备。由于受到英国的影响,加之作为全世界最开放的自由港,香港在政治、经济、文化等社会多方面与中国内地有所差别,对非营利组织的法律规制是颇为宽松的,管理的法律体系主要包括:《社团条例》 (Societies Ordinance)、《公司条例》 (Companies Ordinance)、《职工会条例》 (Trade Union Ordinance),《合作社条例》(Co-Operative Societies Ordinance)、《教育规例》(Education Regulation)、《储蓄互助社条例》(Credit Unions Ordinance),以及其它具有法人地位的组织各自具有单独的条例来规制如《东华三院条例》及《保良局条例》等。

从组织形态看,香港非营利组织可以分为社团、法团和慈善/信托机构,另外亦有法律规定的具体形态的非营利组织,其中社团和法团是最主要的两种形态。

社团,是指根据《社团条例》成立的一切会社、公司、合伙经营或团体。但并不是所有社团都受《社团条例》管制,依照《社团条例》进行登记并受其管辖的社团,是排除其他法律、条例规制外的部分社团。

法团,是指根据《公司条例》登记的非营利性公司。但在香港注册成立的公司,不论注册资金大小香港公司法条例规定,均允许名称含有联合会、促进会、基金会、协会、学会、商会、研究会、中心、旅行社、出版社、商社、集团、企业、控股、投资、股份、贸易、进出口、文化、影视、设计院、学院、大学等,其商业运作范围不受限制(香港政府管制类别除外)。

 

第二章   内地与香港关于非营利组织政府管理机制比较

 

由于政治传统的差异,内地与香港对于非营利组织的政府管理机制也是不同的,内地的管理机制相较于香港更为严格。

第一,内地对非营利组织的管理采用双重管理体制。登记注册事务由各级民政部门负责,而日常性事务由业务主管单位来管理。内地对非营利组织的日常管理,主要包括两个方面:第一,非营利组织日常管理的法规建设。内地非营利组织的日常管理面临的问题极其复杂,而法律规定却存在缺位、不健全的情形,因此主管部门制定有关的行政法规就成为日常管理的一项重要内容。

第二,非营利组织的年度检查。根据《社会团体登记管理条例》二十七条、二十八条明确规定,登记管理机关对社会团体实施年度检查,业务主管单位负责社会团体年度检查的初审。年检的内容主要包括:遵守法律法规和国家政策的情况、履行登记手续的情况、按照章程开展活动的情况、人员和机构变动的情况以及财务管理的情况等。此外,对非营利组织的日常管理还包括建立非营利组织重大活动报告制度、对非营利组织重大业务活动的审批制度等等。

同时,内地的非营利性组织还要接受财务监管和税收监管。内地对非营利组织的财务监管体现在捐赠法、审计法、会计法、事业单位的财务规范等相关的法规中,主要有三个方面:第一,非营利性的约束。非营利性原则是非营利组织活动应遵守的基本原则之一。第二,受赠财产支出比例约束。《捐赠法》规定,非营利组织应当将受赠财产用于资助符合其宗旨的活动和事业。对于接受的救助灾害的捐赠财产,应当及时用于救助活动。基金会每年用于资助公益事业资金数额,不得低于国家规定的比例。第三,财务公开制度。财务公开是指非营利组织的财务财目应当接受政府有关部门的监管,同时向社会公众和捐赠人公开,接受社会监督。非营利组织的税收监管主要是指通过税收政策及税收手段的法律化,对非营利组织进行审时度势的调节,根据其活动是否符合法律和政策的要求,进行积极的鼓励、促进或消极的限制、禁止从而规范非营利组织的活动。

为了保持香港非营利组织的活力,推动其多元化发展,香港对非营利组织管理机制采取的是一个多层次的监察和执法框架。非营利组织注册登记后,即受到各种相关刑事和民事法律规制。但是政府并不干预其自由开展活动,其决定权在于非营利组织的发起者和管理层或各种委员会,政府与非营利组织更大程度上是一种合作关系,并不承担具体的管理和监督职责。非营利组织依靠自我管理、自主运行、自我约束这种方式保持其效率和公信度,充分调动了非营利组织的积极性和主动性,同时也减轻了政府对于具体事务监察的负担,这可称其为“自我管理机制”。

香港非营利组织自我管理机制包括集体自律和机构自律。集体自律主要通过团体联合会的形式进行,如香港社会服务联会、香港浸信会联会、香港佛教联合会等团体均对其会员机构有具体的要求与指导,这种要求与指导往往成为各个会员机构开展慈善或志愿工作的指南,促使其以整体的公信形象立足于香港社会。如香港社会服务联会就通过其制定的安老服务,儿童及青少年服务,社区发展服务,家庭及儿童服务,康复服务等服务规程,规范地指导着各会员机构的社会服务工作。通过各机构及其联会的共同努力,最终形成慈善机构和志愿服务机构的共识和惯例,并直接约束着各个机构的运行。

机构自律,则包括两个方面:一是在机构行政部门内部,管理层对员工的严格要求和的员工的敬业精神,职业道德成为机构自律的基础,有的机构设置了负有监察职责的部门,对固定员工的工作进行检查与监察,但多数机构则透过工作的程序化,透明化和科学的考评机制来实现自律;二是在机构行政部门之外,设立各个专门的委员会,它们事实上对机构各个方面的工作起着监察与考评的作用,并具有相当的权威性。

第三章   内地与香港关于非营利组织登记制度比较

 

根据非营利组织注册登记制度的不同,可以将其分为“预防制”和“追惩制”。“预防制”之下的非营利组织,国家对其设置较高的注册登记门槛,不合法的民间组织得不到许可、无法进行登记。这种注册登记制度将非营利组织的存在和合法性的取得完全控制在国家管理之下,从而预防非法组织的生成和非法活动。

内地对非营利组织的注册登记采取“预防制”。由国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门进行注册登记。法律规定非营利组织注册登记时必须满足下列条件:1、有规范的名称和相应的组织机构;2、有固定的住所;3、有与其业务活动相适应的专职工作人员;4、有合法的资产和经费来源。全国性的社会团体有10万元以上活动资金,地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金。全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;5、有独立承担民事责任的能力;6、社会团体和民办非企业单位的注册登记还需经业务主管单位审查同意。此外,非营利性组织还需遵循非营利性原则和合法性原则。不得从事营利性经营活动;应当遵守宪法、法律、法规和国家政策,不得反对宪法确定的基本原则,不得危害国家的统一、安全和民族的团结,不得损害国家利益、社会公共利益以及其他社会组织和公民的合法权益,不得违背社会道德风尚。

    与“预防制”相对应的制度是“追惩制”。这种注册登记制度下,国家不设置门槛或设置较低的门槛来限制非营利组织的注册登记,对非营利性组织的成立和开展活动总体采取不干涉态度,但是通过一定的监管对非营利组织的违法行为进行追究,因而被称为“追惩制”。

香港关于非营利性组织的监管更偏重“追惩制”。由于法律体系的不同,香港关于非营利性组织注册登记的不同条例之间并没有必然的联系,同为非营利性组织,香港社团与法团登记注册之间存在较大的差别。

(一)社团,只需向法律机构提供申请备案即可成立。香港社团注册事宜在香港警务处警察牌照课社团事务处及放债人牌照组办理,由一名高级督察及数名文职人员具体负责社团注册。另外法律也规定,对于从事宗教、慈善、社交和康乐业的社团,可以酌情豁免其注册。

(二)法团,即非营利性公司。香港公司注册处的工作人员比香港社团登记管理机关的人数要多得多,公司注册处分为十个具体负责部门,注册登记营利性公司是主要业务。由于公司的法律形式比较规范,一旦出现问题,可以比照公司法需求解决的途径。所以,非营利性组织以公司形式登记,不仅可以获取由政府正式批准的免税待遇,还可利用公司法对自己进行法律保护,因此,大多数非营利组织都采取这种形式登记注册。无论根据《社团条例》还是《公司条例》登记注册,团体除了缴纳相关的注册费用外,并不需要有任何所谓的“注册资金”。

需要特别说明的是在香港注册法团,对注册资本和股东人数均没有限制,对公司名称要求也不十分严格,只要没有重名即可以注册,而且可以冠以“中国”、“中华”、“全国”、“世界”、“国际”等内地称之为所谓的“国”字头。在一般情况下,公司名称审核与内地有很大不同。在内地被冠以“中国”、“中华”、“全国”等“国”字头的企业至少注册资本需要在3000万人民币,且先向国务院主管部门提出进行审批,然后再向国家工商行政管理局申领执照。一般情况,由于内地成立社会团体有非常严格的法律程序,民政部门对无主办机构的社团是不予批准的。实际上,凡是带有“联合会有限公司”字样的都不是社会团体,都是具有经营性质的公司,而内地由民政部门批准注册的非营利组织是不准从事经营性质的机构。但由于内地非法律界人士对在香港注册“拟似社团”的名称不熟悉,故而产生对香港公司诸多误解。 

 

第四章  内地与香港关于非营利组织内部治理的比较

 

内地的非营利组织很多是在计划体制背景下自上而下办起来的,与政府部门在行政隶属关系和经济利益方面有着千丝万缕的联系,部分组织作为政府行政机关的附属物存在,成为“二级政府”,承担着一些本应由政府承担的管理职能。同时,从机构设置、人员配备到日常事务的处理都存在严重的行政化倾向,缺乏明确的章程和完善的财务制度等。总之,内地非营利组织的发展还有待于“去行政化”的现代化改革,有待于向先进国家与地区学习、借鉴。

然而于香港地区,在非营利组织未出现前,规范和管理市场行为的功能主要是靠政府发挥的。但是这种模式存在很大的局限性,因此香港地区设立一批半官方中介机构——既发挥政府管理作用,又以民间方式运作服务于企业。这些非营利组织管理机构的核心是理事会和总裁。其设立有一个理事会,理事会成员来自于类似企业独立理事的外部人员。理事会成员大多是兼职人员,职责主要是关注组织使命,确定运作绩效的考核标准,并为组织筹集资金。而总裁一般是专职人员,全面负责日常的管理。当然,由于非营利组织多样性,理事会与总裁的分工也不尽相同。总体而言,理事会成员与总裁是平等的合作关系,都必须有明确的分工,分工方面必须遵循优势互补,密切合作的原则。

显而易见,从内部治理的角度上讲,内地的非营利组织的自身定位和组织架构还有待完善,社会环境尚不成熟,它们没有形成为社会上一支独立的力量,因而采取了一种类似于民政部门的行政管理,企业化的管理更是无从谈起。但是香港地区所采取的是类似企业化的管理,没有等级森严的官僚体制。内地的这一缺陷势必导致许多非营利组织在开展活动,尤其是社会性、公益性活动的时候,往往需要借助政府的力量,而且其目标也易会受到政府意图的左右,难以实现自身的公益性目的。

 

第五章  内地与香港关于非营利组织行为方式比较

 

众所周知,内地绝大多数非营利组织都是由政府部门或者政府设立的人民团体直接组建或者推动支持而兴办起来的。政府的体制资源对其工作开展有着直接重要的作用。在中央一级,市一级,甚至在城市的区一级和街道一级都可以看到这种由政府首先发起或动员,组织社会力量兴办社会事业的例子。当然,内地也存在少数民间人士自发成立并且自主开展活动的非营利组织,这些组织往往会动员媒体和各种社会力量,利用来自民间的各种资源,锁定一些的社会问题展开积极的活动。但必须注意到的是,这些组织活动的领域及方式多样,组织和管理运作具有自发性,制度的设计和约束具有随意性,这些不足都制约着这些组织的发展,使其在组织的规模、绩效、影响力、社会公信度等许多方面受到限制。

然而,香港与内地非营利组织的行为方式则迥然不同。首先,香港政府在社会福利服务上引进了“服务表现监察制度”,政府成为福利服务的购买者,而非政府组织成为了福利服务的提供者。而在问责制度上,政府则又成为监察者和协调者。其次,政府推行“整笔拨款”,以加强社会组织的财务独立和问责性。再次,政府订立了十六项《服务素质标准》以控制机构所提供的服务的品质。最后,设置了评估机制,福利机构每年要自我评估,而且每三年接受一次外来的评估。同时,鼓励社会组织向公众交代以及自我监察。

为了鼓励社会组织的发展,缓解民间组织财务上的压力,政府在政策上采用社会投资,鼓励官商民三方合作,以调动社会资源。与此同时,由于政府减少对民间社会组织的资助,不少第三部门组织采用的一种策略就是成立社会企业,通过为社会边缘人士提供就业机会,自力更生,减少对政府的依赖。

由此可以看出,内地的非营利组织与政府部门在行政隶属关系和经济利益方面有着千丝万缕的联系,行为在很大程度上受到政府的限制和控制,自主性相对缺乏。而香港的非营利组织采取的是与政府合作的方式,行为的自主性相对较大,同时还吸收了社会其他的力量与组织的支持,形成了官商民三方合作的发展模式。

     

第三编  香港内地型非营利组织引发的问题

 

本部分交代香港内地型非营利组织的概念、特点等一般性问题,以及香港内地型非营利组织的证例,分析香港内地型非营利组织对内地造成的问题和影响。

 

第一章  香港内地型非营利组织相关问题

 

一、关于香港内地型非营利组织的概念和特点

在我国内地活动的社团种类繁多,数量庞大。其中有一类特殊的组织,“在香港注册登记,主要负责人为中国内地居民,活动区域主要在中国内地,资金来源也主要来源于中国内地的社团或公司”,研究者黄禹桦为这类特殊组织界定了一个概念,即“香港内地型”社团(法团)。我们认为“香港内地型”比较贴切地概括了这一特殊类型的组织的活动特征,故将此概念引用到此方便对于香港内地型非营利组织的研究。具体而言,香港内地型非营利组织在人员构成上,必须达到香港《社会团体登记管理条例》的法定人数,同时除了注册所必需的香港永久身份证持有者以外,其余社团成员多数来自内地;在活动地域上,此类组织在香港注册登记,但是其实际住所地以及主要活动区域并不在香港行政辖区内,并且注册登记的地址通常仅为中介机构提供的专业注册登记的地址;在收入来源上,社团的经费,特别是会费大多来自于中国内地居民,而且其获得的各项业务性收入亦来自内地。

香港非营利组织在内地活动首先面临合法性问题。因为自《基金会条例》实施以来,事实上在内地取得合法地位的香港基金会寥寥无几,而其他香港非营利组织在内地无法可依。和这一事实相反的现状是,没有登记又活跃于内地的香港非营利组织却很多。这两个矛盾的事实必然出现内地对这些香港内地型非营利组织之监管问题突出的局面。

在内地逐步放宽香港非营利组织进入内地活动的大形势下,正是因为香港相较于大陆的注册登记的巨大便利,使香港成为外国社会组织天然的 “法律规避”港。在中国内地,按照社会团体、民办非企业单位和基金会分类登记,其使用的名称受到经过批准的活动地域、业务范围等诸多限制,而特别是注册登记涉及范围广、影响力强的全国性社会团体以及公募基金会等门槛更高。例如,前文已经提到的组织名称问题。在内地被冠以“中国”、“中华”、“全国”等“国”字头的企业至少注册资本需要在3000万人民币,且先向国务院主管部门提出进行审批,然后再向国家工商行政管理局申领执照。但是在香港按照《社团条例》和《公司条例》注册登记香港社团或者香港公司则更简单些。

二、关于香港内地型非营利组织的证例

近些年,透过新闻媒体的报道,此类香港内地型非营利组织的活动已经开始引发内地社会的关注,例证如下:

(一)中华慈善国际联合会

中华慈善国际联合会于2004年正式在香港注册,并于2005年开始在内地展开活动。20068月起,该组织在中国内地河南省、贵州省等地以提供半工半读机会的名义招收孤儿、贫困生过百名。被招收至北京“就读重点中专”的孤儿、贫困生实质上却被要求端盘子、看泳池、捡浴巾、铺床单等,每天工作时间达10小时。因该组织行为涉嫌“以慈善名义诈骗、牟利”、“非法用工”等,2007年北京市民政局介入调查。

(二)世界华人联合总会

世界华人联合总会负责人姜琳自称该组织于2001年在香港注册,该组织在其文件中规定省上发展一个世界华人联合会组织向其缴纳50万,市上发展一个组织向其缴纳30万;县上发展一个组织向其缴纳20万,每个组织不少于6人,每人一年发展会员不得少于6人,每人上缴2万元,向发展人回扣一万元。该组织在内地的活动涉嫌非法传销。

(三)中国**行业协会/促进会

中国中小企业发展促进会注册于香港,在内地则以中国中小企业发展促进会国家项目申报工作指导中心的名义活动。该组织的活动方式主要是寻找手中有项目但缺乏资金的中小企业,以帮助他们将项目列入国家扶持项目为名收取费用,包括一项“活动经费”,也叫“可行性研究报告或资金申请报告的编制费用”,金额为5-15万元,以及另一项咨询服务费,金额为中小企业实际获得扶持资金总额的35%。此外,该组织还曾举办“争取政府资金扶持政策指导会暨资本与项目对接洽谈会”,以收取会务费形式获取近50万元。

已经确认的在港注册的“中国”字头协会包括但不限于:中国纸杯协会、中国传统喜糖协会、中国民间婚庆文化促进会、中国中小企业发展促进会、中国文艺工作者协会、中国禽蛋业协会、中国纸品加工协会、中国文化艺术交流会、中国职业教育培训协会、中国禽类养殖协会、中国保健品连锁经营协会、中国矿业投资协会、中国投资理财研究院、中国注册会计师联合会、中国制锁协会等。这些香港内地型非营利组织主要活动形式是开展“评比”、“研讨”等会议,然后“发奖”、“发资质证书”、“收取会务费”等手段获取不法利益。

这些香港内地型非营利组织的牟利性同时刺激了另一个产业——“注册香港社团的服务产业”的兴起。例如某集团在提供此类服务过程中中称:“社团名称:香港社团取名较自由,不论注册资金大小,政府允许公司名称含有国际、全球、亚洲、中国协会、学会、学院、中心、研究所、研究院等字眼……注册资本:香港社团对注册资本没有特别要求……如果有需要,注册地址、联系电话、传真可由某某公司提供等” 像这样的为在香港注册社团一站式服务的企业的出现,不仅使内地人去香港注册一个非营利组织更加便捷,也证明香港内地型社团数量已经达到了一定规模。 

三、香港内地型非营利组织对内地之影响

香港内地型非营利组织在内地的某些不法或者不当的行为活动会对内地经济秩序和非营利组织监管造成不利的影响:

(一)造成内地企业和个人的经济损失。这些香港内地型社团利用在香港注册的“中国”、“中华”、“世界”等名义以及内地企业和个人对此很容易产生的误解,在内地开展“评比”、“研讨”等会议,通过“发奖”、“发资质证书”、“收取会务费”等手段对个人和企业收取费用来获取不法利益,数额几千至几十万不等,给内地企业和个人造成很大的经济损失。即使存在部分企业用钱财换取“资质证书”后由于其他企业或群众的误解而取得一定的经济效益,但是相较于其他企业在此种误解背后基于同行压力“被迫”也去用钱财换取“资质证书”的费用损失以及对整个内地的企业和个人的损失,两者不可同日而语。

(二)对内地企业竞争环境和市场秩序的破坏。这些香港内地型非营利组织因为在内地活动的首要目的就是敛财,因此各种“会务费”的收取和“资质证书”的发放并不以企业的实力和质量为基准,而是以企业“缴纳”之费用为衡量。这种利用内地企业和群众的误解的敛财行为,势必给内地企业本就不够明朗的竞争环境造成进一步破坏,不利于企业之间的公平竞争,对内地的市场秩序造成严重干扰和恶性破坏。

(三)给内地对此类香港内地型非营利组织之管理和处罚提出难题。此类香港内地型非营利组织注册手续符合香港法律,在内地的活动只有严重到一定地步才会触犯我国现有法律,但是由于对象的涉外性,实践之中处理更为复杂。根源在于中国内地对于此类组织类似行为之监管的法律空白和缺失,这些组织也正是利用香港和内地之间的法律差异和监管空缺企图“规避”。如何通过出台相关法律法规使内地对此类香港内地型非营利组织进行有效管理和有力处罚,填补这一法律空白,是这些组织给内地的监管部门提出的新难题。

(四)造成内地社会对非营利组织的信任危机。在中国内地,改革开放以来,特别是进入20世纪90年代之后,随着社会主义市场经济体制的不断确立和政府职能的逐渐转变,非营利组织有了越来越佳的发展环境和空间。而且在我国政治经济改革逐步推进的大背景下,非营利组织必然将在中国内地的服务、慈善、环境、扶贫、社会与经济发展的各个领域发挥相当重要的作用。但是,现在内地的非营利组织还处于起步阶段,无论其自律还是对其的监管都尚未成熟。那些香港内地型非营利组织在内地进行非法活动,必然会在内地社会掀起一股对非营利组织的信任危机,阻碍正处于起步的内地非营利组织的发展,并且这一创伤一旦造成必然需要多方的长期努力才能得到相对的恢复与平衡。

 

第二章  内地法律法规对香港内地型非营利组织的规制

 

香港非营利组织中分类众多,情况复杂。其中一类特殊的组织即为香港内地型社团,虽然部分社团的活动属于正常的活动范围和需要,但是不可否认的是有很多此类社团冠以“中国”“中华”的旗号而从事一些非法的活动,扰乱了内地的正常的社团监管秩序。这种现状凸显了我国现行体制对此类非营利组织管理制度上的困境。

一、非营利组织设立的限制

(一)登记注册的条件

中国内地对非营利组织实行双重管理体制,换言之,每个非营利组织不仅接受登记管理机关的管理,而且接受业务主管单位的管理。同时,在很多国家已经取消了社团设立的最低注册资金和人数限制的今天,我国仍然保持“高门槛”的准入条件。例如,《社会团体登记管理条例》就明确规定了各类社团的注册资金和人数。即“全国性的社会团体有10万元以上的活动资金,地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上的活动资金。”,而社团的最低人数则为“有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员;个人会员、单位会员混合组成的,会员总数不得少于50个”。所以在内地具体的操作实践中,一般的民众很少有申请注册登记社会组织,特别是具强影响力较大、覆盖面较广的全国性的社会团体。

(二)竞争限制

《社会团体登记管理条例》第十三条规定:“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体,没有必要成立的,管理机关不予批准筹备”;《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十一条规定:“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的民办非企业单位,没有必要成立的,登记管理机关不予登记,并向申请人说明理由。”这些规定不仅让非营利组织缺乏必要的竞争机制,也使得一些非营利组织因为其他组织的注册而不能正常的登记注册。

(三)名称的限制

一个社团的名称通常是权威性与信赖感的体现,同时非营利组织与官方的千丝万缕的联系,导致很多的社团都希望能在自己的名称前面冠以“中国”“中华”“全国”“国际”“世界”等旗号。但是依照内地的设立要求,一般只有政府投资或倡议而设立的社团才能有此权利,但是在香港的设立中并无此限制,因此,无法获准在中国内地登记的设立人就会转向较为容易申请的地区或者国家,进行登记注册。

相比较之下,在香港注册一家公司后,其后成立的分公司可以直接使用“联合会”“协会”等名称,而可以不出现“limited”“有限公司”。这样,如果设立人的初衷是为成立一家基金会,就可以通过这种曲线的方式包装一个所谓的总公司,进而在内地进行活动,在外界无法辨别的情况下,其效果完全等同于在内地的设立的基金会。

这三方面的限制,显示出内地非营利组织登记注册的过高要求与规定容易适得其反,让更多的非营利组织转而向香港地区进行注册,成为了香港内地型社团,游离在法律的空白之中,增加了监管的难度。

二、非营利组织法律规定的不完善

(一)单行法与实体法的缺失

香港内地型社团在内地的活动,在某种程度上已经扰乱了中国内地的正常社团秩序,同时也在社团的资金筹措和公信度上产生了不良的影响。由于我国当下的社团管理法律制度对这种法人管理的缺失,此类社团的活动往往超出了法律准许的范围,比如通过各种“评比”、“研究会”、“行业调查”等的形式来滥收参与者的费用,以此作为社团的一种经济来源。这种法律的空白也体系出对主体法律资格认定方面“一法统揽”的不完善。同时,内地非营利组织立法中针对于此惩罚制度的不足,也不太容易落到实处。

由于对于跨越两地的非营利组织监管上的缺陷,现实中出现了不少有意规避内地法律,不注册就进行社团活动的香港内地型社团,使得它们处于一种无监管的状态。但从相反的方面而言,这也要求法律规定更为人性化与快捷化的注册程序与条件。

内地可以通过人员组成、活动地域、会员及收入来源等方面进行认定,逐步探索设定针对此类主体的管理制度,针对这种法人的特殊性开展监管。

(二)法律程序缺乏可操作性和协调性

法律规范的操作性不强,使得对社该类团的必要监管工作形同虚设。例如社团年检制度,1989年的《社会团体登记管理条例》第二十四条规定:登记管理机关对社会团体实行年检制度。社会团体应当于每年第一季度向登记管理单位提交上一年度的年检报告和有关材料。而1998年的《社会团体登记管理条例》增加了业务主管单位“负责社会团体年度检查的初审”的规定。可是,这仅是一项原则性的规定,没有具体的检验内容与操作流程,更没有相应的惩处办法。如果这种事后监管能及时有效的进行,也能在一定程度上填补香港内地型社团的监管空白。

当下,两地法律监管与管辖的协调还处于初级阶段。当香港内地型社团在内地出现违规或者不当行为的时候,就容易出现司法管辖的真空地带。两地的司法合作协议还处于初级阶段,对很多问题的协商与合作尚处于空白状态。以刑事问题为例,香港内地型社团在法律上属于香港的法律主体,内地缺乏相应有效的刑事管辖,但是作为其主要监管机构的香港廉政公署和商业罪案调查科,通常只对发生在香港地区的案件进行管辖。这样,就会使得此类社团通过注册地的改变达到规避正常监管和法律管辖的目的。

(三)缺少对非营利组织的内部治理规范

有着较为成熟的非营利组织管理体系的国家一般都对非营利组织内部治理结构和相关机制都进行了规定。而我国相对较少。例如:《社会团体登记管理条例》中涉及内部治理的仅有“负责人的条件和产生、罢免程序”、“民主的组织管理制度,执行机构的产生程序”这种简单而又原则性的规定,导致很多非营利性组织都没有内部的权利制衡机制,甚至必要的财务管理和人事管理都是应付检查时候的虚设。这种内部制度的缺失很容易使得非营利组织利用两地法律的差异,从事不法的活动。

三、非营利组织行政监管的不足

(一)行政监管的理念的差别

结社自由是各国所普遍承认的一项公民权利,非营利组织的设立也可以纳入这项权利的客体中。作为一种权利,并不意味着完全排斥政府对非营利组织的管理。但不可否认的是,管理活动本身就是在一定程度上对营利活动的限制,所以不合理的管理势必影响非营利活动自身的正常发展。从管理层面上讲,内地与香港又是两个不同的模式:内地属于所谓的“预防制”,香港地区则属于“追惩制”。在本文的第二部分,已经对“预防制”和“追惩制”进行了界定,此处不再赘述。总之,内地属于管理制度比较严格的国家之一,而香港地区更倾向英美模式,管理较为宽松,体现了“大社会,小政府”的理念。

(二)非营利组织与行政机关的关系的区别

参与功能作为非营利组织的重要功能之一,主要指的是政治的参与和公共管理的参与。政治参与是指政党,是人们表达个人政治意愿的一种重要方式,它是伴随着近代民主政治制度而发展起来的。而对公共管理的参与则分为两类,一类是政府将部分职能让渡给了非营利组织,另一类是非营利组织填补了政府管理的空白区域。这使得在内地政府与社团组织有着千丝万缕的联系,而非营利社团组织就缺乏独立性,接受官方较为严格的督导。而香港内地型社团因为其设立的独特性,内地政府难以对其进行督导,而行政监管又未形成完整的体系,就易使香港内地型社团脱离了行政监管。

通过前述三个方面的分析,可以看出由于中港之间针对非营利组织监管的双边行政合作缺位,香港内地型社团引发的法律问题很难全面消除和解决;同时中国内地现有的管制规则不尽合理,且对于香港内地型社团没有针对性。我国现行管理体制和监管规则对香港内地型社团管理的监管陷入了困境,这种困境表现为两个方面:一方面部分香港内地型社团,其在内地的不当活动无法得到有效的管制,另一方面,原本希望到内地正常展开活动的香港内地型社团,也由于担心监管制度不完善,不愿意在内地接受登记和监管。

第四编  内地与香港非营利组织规制的行政合作

 

跨越不同国家和地区的法律问题的有效解决,需要不同层面的相互间合作,其中采取相互间的行政合作是解决问题的重要手段。以国际民商事领域为例,二战之后海牙公约的一个重要特点就是,注重国际司法与行政合作而且收到了非常理想的效果。因此,在其后来制定的许多公约中都加入了国际司法及行政合作的内容,并且使国际司法和行政合作成为现代国际私法的一个重要领域。

中港两地的非营利组织跨境活动的监管,涉及到两地监管机构的相关协调,必然要依托两地相关行政主管当局的行政合作。

 

第一章  两地行政合作的模式

 

一、协商协调机构的建立

就现今两地的非营利组织的监管现状来看,中港两地的非营利组织的监管存在体制存在差异。对于“内地型涉港非营利组织”的规制问题,现今并没有专门的两地合作机构,只是局限于针对于个案,由我国的监管部门向香港相关部门提出协商请求,不具有稳定性和实效性。

在探讨整个区际法律协调模式时,我国有学者的提议,借鉴美国的制定示范法的经验,我国两地应合作共建相关法律协商和协调机制,这个组织可以叫做“非营利组织监管协商和协调委员会”。基于国家的宪法,特别是特别行政区基本法,该委员会可以考虑作为一个得到各方官方支持的独立的官方工作委员会。该委员会的委员应由内地和香港选派的相关监管部门的官员、立法、司法机关以及其他法律专家组成。为了便于该委员会开展工作,在该委员会之下应设一秘书处,负责处理日程事务和进行联络工作。

当然,该协商和协调委员会将成为两地非营利组织监管具体个案的协调机构。更为重要的职能是,就跨地区的非营利组织监管事务进行研究、协商和协调,提出各方都能接受的立法建议,促进各方在该领域的互助合作。在该委员会工作的基础上,如果各方能达成共识,对有关中央管辖事项的立法建议,由中央立法颁行全国;对有关特别行政区管辖事项的立法建议,由香港立法机关立法在本地区颁行,那么,该委员会在协调或解决各地区之间的区际法律冲突方面就可以发挥很大的作用。不过要注意的是,全国法律协商和协调委员会是根据实际需要并在协商的基础上建立的机构,它并不是依照国家宪法或特别行政区基本法建立的权力机构,其主要职能是在法律领域的协商和协调,因此,它提出的立法建议属于示范法,只具有建议性、示范性和引导性,而不具有强制性,各地立法机关对其立法建议有最终的审定权。

也有学者在探讨内地与香港法律协调时,主张此种协调机构应以民间性为宜。从性质上讲,这样的一个协调委员会虽有官方背景的人员参加,但各委员均是以私人身份参与其中,另一方面,之所以在委员会的构成上考虑吸纳来自立法机关或政府中法律部门的人士,意在用他们的影响使示范法能得到双方的立法机关的采纳,实现法律的协调。

 

二、协调模式探讨

中港两地的非营利组织的监管,其协调模式探讨,可以参照示范法模式。

1997年香港回归前夕,黄进教授提出,鉴于通过中央立法方式制定全国统一的区际冲突法受基本法的限制,可以考虑各法域分别采用相同的区际冲突法“示范法”,从而实质上形成统一的区际冲突法。在世纪之交对中国区际冲突法的展望中,黄进教授进一步倡议,建立区际法律协商、协调与合作机制,就跨地区的法律事务和问题进行研究、协商和协调,提出各方都能接受的立法建议,促进各方在法律领域的互助合作。该立法建议具有建议性、示范性和引导性,而不具有强制性,各地立法机关对其立法建议有最终的审定权,用以推动中国各法域的法律逐步趋向统一,更加具体地探讨了示范法方法在中国区际法律冲突中的适用。该模式一般称为示范法模式。

借鉴上述模式,针对中港两地的非营利组织的监管,在这里示范法模式是指在前述的协调机构框架下,在中国相关研究力量的协助下,吸收两地的代表,经过协商,制定《中港非营利组织的监管协议(示范规则)》,并经委员会全体会议审议通过,然后作为两地协商谈判的基础,同意后由各法域权力机构分别立法实施。

该模式照顾了香港特别行政区的立法权和高度自治权,而且考虑了两地法律的差别。这一方式比较符合我国的实际,采用该方式无疑会为今后我国制定专门的规制法规打下基础。

在香港回归中国后,内地和香港两地的有关机关一直以积极和建设性的态度进行协商,先后就解决两地民商事司法文书的送达和相互执行仲裁裁决等程序性事项的具体方案达成共识,最高人民法院和香港特别行政区律政司签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。

这实际上是一种先协商达成一致,后分别根据自己的法制和程序贯彻落实的模式,简言之,即先协商一致,后分别立法模式。该模式被有些学者简称为“安排模式”。在这种模式下,虽然三地就区际司法协助事项经协商达成共识,签署安排,但三地并不是直接适用和直接执行有关协议,而是三地再通过自己的法律程序将之转化为各自本身的法律制度,然后予以执行。这是充分尊重“一国两制”原则和《基本法》以及三地特别是香港、澳门的法律传统的结果。因此,目前采取的这种模式是切实可行的。事实上,这种模式已形成先例,对今后内地与香港开展司法行政合作都将产生影响。

当然,这种模式还不能说是我国开展区际合作协助的唯一模式,此种模式也并不一定能解决中国区际司法行政合作的所有问题,如内地与香港就管辖权冲突问题久经协商不能达成一致就是例证,而且此种模式现今只能是内地与香港、内地与澳门两地间分别就特定的领域达成法律统一的模式,但并未在区际司法行政合作领域在各个地区间达成全面的法律统一。

就中港两地的非营利组织的监管,从长远看我们应该考虑“示范法模式”,同时对于具体达成了一致的一些规制环节,可以采用“安排模式”来予以贯彻,并渐进地达致两地非营利组织的监管立法完善

 

第二章  两地行政合作的规则设计

 

一、行政合作原则

原则是观察问题、处理问题的准绳,法律原则即为法律制体系的准绳。在行政法律体系内,所有共有的行政法律基本原则,如合法合理原则、责任行政原则等在行政合作制度中都会得到适用。就我们探讨的课题而言,区际领域的行政合作作为一项特有的制度,也有自身的一些特殊原则。这些原则要贯彻内地和香港行政合作框架运行的始终,指导区际行政合作活动的具体进行,它至少包含了以下内容:

(一)一国两制原则

“一国两制”,概括地说,就是实行“一个国家,两种制度”的方针。《中英联合声明》和《香港基本法》清楚列明,在“一国两制”的原则下,除国防和外交事务外,香港在各方面均享高度自治。在本文区际行政合作领域则具体指行政合作是一国范围内的合作,不同于国际行政合作或区域行政合作,其工作方式也必然不同;内地与香港对各自地区内注册登记的非营利组织,仍然按照各自的制度管理,互不干涉。非营利组织监管领域中的区际行政合作,需要内地与香港加强交流、互相支持,但各自的非营利组织监管制度仍自主决定。

(二)正当程序原则

正当程序原则是约束行政主体行政活动过程的根本准则,行政合作制度中的正当程序原则是指,内地与香港对非营利组织监管行政合作的实施必须遵循最低限度的程序要求,应做到相关资讯的公开(法律有禁止性规定的除外)、听取彼此的意见、尊重对方的合理决定等等。只有这样做才能使内地与香港对非营利组织监管行政合作制度更加程序化和流畅化,其运行更加规范、简捷。一旦有所需要,两地之间就可以通过正当程序来合作实现相应的公共行政管理目标。正当程序原则意义重大,违反行政合作程序而为的合作行为,不仅影响两地对非营利组织监管之行政合作目标的实现,还会影响到两地公民的合法权益。

(三)合作共赢原则

合作共赢原则的第一层意思是在行政合作过程中,被请求方应当积极配合,参与到合作事项中,高效完成相关事项;第二层意思是说被请求方与请求方共同合作,实现公共行政目标并维护公共利益和公民福祗,是一种行政合作后实现的共赢,发展区际行政合作符合非营利组织监管的要求。所以内地与香港对非营利组织监管的相互合作,不仅仅是完成了单项的行政监管任务,更是实现共同维护良好社会管理秩序、促进公民福祗这种最高使命,达到了共赢。内地与香港两地相关部门只有从观念上充分汲取这个原则的精髓,并以之指导行政合作实践领域,才能使行政合作制度的目的、功能得到实现。

(四)目标协调原则

行政目标是行政合作存在和发展的基础,是行政机构合理化的前提,行政合作的最终目的便是目标的实现。而内地与香港由于存在观点、体制的差异,各自对非营利组织监管的具体目标也有所不同,在行政合作实践中可能存有一些障碍,但维护良好社会管理秩序、增进公民福祗的整体目标是可以协调的。两地对非营利组织监管的行政合作欲实现目标协调,需要做到与行政合作有关的活动都必须注重协作,任何一方都应当在职权范围内尽量加强与对方的合作,不得以不合理的理由拒绝,为实现整体的目标协调而加强协助和合作。 

 

二、行政合作范围

行政合作范围,是指行政机关对于非营利组织的哪些事项在什么条件下可以提请行政合作。经前文论述可知行政合作是必要的,就内地和香港两地而言,无论是提请行政合作还是提供合作都要依法进行,否则极易产生行政职能的混乱等行政管理无序的状况。因此,立法应当明确非营利组织行政合作的情形,即行政合作范围。

综合世界各国行政合作制度的相关规定,我们认为应该详细地规定行政合作的情形,以便于将这一重要制度纳入法制化轨道:

(一)应当提供行政合作的情形

第一,法律原因。由于法律原因,一方无法单独地执行公务,独立地行使职权;第二,事实原因。(1)由于缺乏履行公务还需要的事实材料,而该事实材料又不得由其自行调查、取证的;(2)一方执行其职务所必需的文件、资料、信息、文书、统计等其它证据为被另一方占有、掌握,而该方自行收集又难以获得的;第三,经济原因。另一方予以合作将显著地有效率并且经济时;第四,紧急原因。有特别紧急或者特别危险的情况发生的;第五,其他原因。

(二)不得予以行政合作的情形

第一,基于法律上的原因,被请求方不得作出行为的,如超越自身权限或违反法律法规的行政合作。第二,行政合作将导致损害国家利益、公共利益的。第三,被请方对事实的经过,根据法律或依其性质应当保密的,不得予以提供文件或卷宗以及答复询问的行政合作。

(三)可以给予或不予行政合作的情形:第一,有明显的理由认为他方能够更加简便或者使用更少的费用提供合作,而被请求方必须付以巨额的费用的;第二,被请求方有明显的理由认为提供合作将严重地损害其利益或者其本身职能的行使。

对于不得予以合作、可以予以合作或不予以合作的情形,被请求方是可以行使拒绝权的。但是对于能否予以拒绝的情形应该进行详细的规定,特别是严格限定被请求机关拒绝合作的理由,以减少相互推诿事件的发生,提高两地关于非营利组织行政合作的效率。

 

三、行政合作机构

内地与香港欲对非营利组织的监管进行行政合作,必须要确定相应的行政合作机构来具体实施行政合作内容。这里所讲的“合作机构”与上文提到的“非营利组织监管协商和协调委员会”不完全相同,此处的合作机构具体是指,内地与香港各自选定的实施行政合作内容的具体洽谈与执行机构。此行政部门的“合作机构”构成了我们设计的“非营利组织监管协商和协调委员会”的一个重要组成部分,承担其中监管机构直接合作的职能,并参与更为广泛的两地非营利组织监管的协商和协调。

此种合作机构的选定,我们认为,可以在两地现有的非营利组织监察相关部门内完成。如内地民政部下的民间组织管理局,香港的社会福利署下的部门都是对非营利组织工作具有一定实践经验的机构,有利于两地行政合作更好的实现。

因为行政合作是行政主体之间在行使职权过程中发生的一种关系,因此进行行政合作的机构都必须符合行政主体的要件:第一,两地行政合作的主体必须是行政主体。这里的“行政主体”必须是组织,包括行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织,其他非行政主体、个人或者行政主体内部的工作人员均不能成为行政合作的主体。第二,两地行政合作主体之间不存在隶属关系。我们认为,由于我国“一国两制”的特殊国情,内地与香港行政合作不同于单纯的一国范围的行政合作,关于非营利组织行政合作的请求方与被请求方之间不再是隶属关系,而是平等的合作关系。第三,两地行政合作主体应享有相应的行政管辖职权,行政合作的请求方和被请求方都必须在各自的职权范围内做出行为。

四、合作监管的流程 

对香港内地型社团在内地超范围的活动,甚至一些打着“非营利”幌子却大肆敛财的行为,本来就是钻内地香港之间在非营利组织之登记注册以及事后监管方面的法律法规差异产生的缝隙而存在的。因此,解决这一难题上,落实在行政合作方面,必然需要内地与香港在非营利组织申请登记注册之初,以及其运营过程中的政府监管,直至对非营利组织违法活动的事后追惩的全过程的多方面的合作。

(一)管辖对象

香港内地型社团从法律人格的认定上,它是属于香港地区管辖的,但是由于其特殊性,这类社团的绝大数社团活动都在中国内地进行。鉴于这种交叉管辖的真空地带,内地政府为规范社团管理可以对这种社团进行“双重管辖”。行政管辖的本身就是对社团活动的干预,所以必须首先明确管辖对象。这就要求内地政府对香港内地型法人进行定义或者要件的概述,例如:

1、定义:香港内地型社团是指形式上符合香港的注册条件,而实际的组织活动却是在中国内地进行。这种在香港注册登记,主要负责人为中国内地居民,活动区域主要在中国内地,资金来源也主要来源于中国内地的社团或公司。

2、要件:人员构成,必须达到香港《社会团体登记管理条例》的法定人数,即需要提交至少三名社团干事名单,其中必须有一名为想永久身份证持有者,而对于其他两名或者更多社团干事的身份没有限制。若一个香港社团的干事中大多数,甚至除一个外,均为内地居民时,可以考虑其有别于普通的香港社团。

活动地域,此类组织在香港注册登记,但是其实际住所地以及主要活动区域并不在香港行政辖区内,并且注册登记的地址通常仅为中介机构提供的专业注册登记的地址,可以考虑其有别于其他香港社团或香港公司。但这里需要注意的是,由于有些香港社团和香港公司主要活动区域亦不主要在香港行政辖区中,而包括中国内地甚至全世界,因此,作为判断是否属于香港内地型社团的依据,该点需要结合第三点。

收入来源,社团获得的经费,特别是会费大多来自于中国内地居民,而且其获得捐赠收入、服务性收入亦主要来自于中国内地。

如同时具备了这三个特征,大致可以判断虽然是在香港获得合法身份的社团或者公司,但实际主导者和控制者为中国内地居民,实质上于香港社团或香港公司并无太多相似之处,因此可以将其归入香港内地型法人。

(二)管辖内容

1、申请设立

当一个香港内地型社团在香港申请设立时,香港地区的相关部门应该对这一社团的设立人、经营范围、税收、资金来源等社团的信息进行分类存档,以备日后查询。同时,香港与内地应该建立此类设立信息的共享机制。

同时,内地应设对针对香港内地型社团的备案制度。即要求此类社团在内地进行运营前,到内地社团的管理部门进行备案登记。把这种备案登记作为社团开始活动的必要条件之一,以社团自己申报为主,香港地区的登记机关报告为辅。这样,内地能够更具体全面的掌握香港内地社团的情况,以便提早地发现问题、解决问题。

2、运营中的监管

根据内地《社会团体登记管理条例》二十七条、二十八条明确规定,登记管理机关对社会团体实施年度检查,业务主管单位负责社会团体年度检查的初审。年检的内容主要包括:遵守法律法规和国家政策的情况、履行登记手续的情况、按照章程开展活动的情况、人员和机构变动的情况以及财务管理的情况等。此外,对非营利组织的日常管理还包括建立非营利组织重大活动报告制度、对非营利组织重大业务活动的审批制度等等。同时,内地的非营利性组织还要接受财务监管和税收监管。

而在香港却迥然不同,非营利组织注册登记后,即受到各种相关刑事和民事法律规制。但是政府并不干预其自由开展活动,其决定权在于非营利组织的发起者和管理层或各种委员会,政府与非营利组织更大程度上是一种合作关系,并不承担具体的管理和监督职责。因此,香港相对于内地而言,是较为宽松式的管理。

所以,内地在日常的管理基础上,设立专门的监管机构并建立一套针对香港内地型社团的管理办法。以备案制度为基石,规定这类社团定期须向专门机构进行汇报,其内容可以包括遵守法律法规和国家政策的情况;按照章程开展活动的情况;人员的个人情况以及变动;内部机构的变动情况;重大活动报告情况和重大业务活动的审批情况;财务来源、财务管理和监督情况以及税收监管等情况。

3、违法的事后追惩制

对于香港内地型社团在内地违反法律后,内地可以按照社团管理的规定、行政法、民商法以及刑法对这类社团进行惩处。处罚的时候应当考虑以下几点:

第一,违法行为的类别。即需要鉴别一种行为破坏的秩序到底更集中体现为一种社团共同体秩序,还是关乎全社会公益的秩序,还是在两个层次上分别侵害到不同的秩序价值。

第二,违法行为的情节和所造成的后果。根据责罚相当的原则,立法中可以考虑是否必须由社团处罚规范,还是综合考虑其他规范更为妥当。

第三,制裁违法行为的成本。对违法行为实施任何形式的制裁都要付出一定的成本,不同的制裁所需成本是不一样的。根据成本效益原则,在选择制裁形式时,成本较低的制裁应优先适用,在实施具体制裁时,也应降低成本。

第四,处罚的对象和种类。社团处罚的对象强调的是社团下的成员身份;在种类上,社团处罚也有自己的侧重。比如,行政处罚可能是吊销某项国家颁发的许可证,社团处罚可能就是取消成员资格。

 

五、行政合作的程序

(一)行政合作请求的形式

在一般情况下,请求方行政主体要采用书面形式来请求合作,书面形式即为用文字表达方式。一方行政主体向受请求方行政主体发出“请求xx事项的函”为该文件的名称,其格式、行文规则、发文办理、收文办理等步骤必须严格按照该规范性文件来行使。

请求合作的文件的送达,按照民事诉讼中邮寄、传真、电子邮件等方式种选择最便捷的一种送达方式。当然在紧急情况或危急时刻,可以采用口头形式。但当请求事项完成,要立即形成书面文件向上级汇报。而且在正规条件下符合上请求合作的清形发生时,受请求方行政主体不得拒绝,应给予请求方行政主体合作和支持以完成行政管理目标,拒绝请求的受请求方将应受到责任处分。在某些情况下,签订共同执法协议是行政主体之间互相合作履行行政职责的一种比较好的形式,同时有必要将其格式化,以满足行政统一、高效的要求。但这种协议并不能规避行政主体自身的职责,其只能就相互间提供合作的程序问题作出规定。协议执行过程中双方可以协商变更协议,最初签订协议的事由消失后,可以解除协议。

(二)行政合作请求的审查

行政主体之间虽有相互合作的义务,但并非被请求机关在所有情形下都必须提供合作。在收到请求机关的合作请求后,被请求机关应作相应的审查:如若符合条件即按照合理时限给予合作:如具备法定事由时,被请求机关可以拒绝合作,甚至不得予以合作。此时,被请求机关主要应从合法性和合理性两大原则予以审查,请求事由违反合法性原则,即出现应拒绝合作情形;请求事由违反合理性原则,即为得拒绝合作情形。

(三)行政合作的实施

如果被请求主体接受合作请求的,应当及时给予请求主体肯定性答复,然后双方应就合作具体事项达成协议并付诸实施。被请求主体应当积极履行合作,对延迟履行和违法履行的,应当承担相应责任。所以,在被请求主体接受行政合作请求后,达成合作协议是十分重要的,这将关系到合作行为具体内容的实施及法律后果等,双方应尽量对合作的法律和事实问题作明确的规定,防止行政纠纷。另外,还应注意,“在实现合作内容的过程中,合作主体应当使用适当的方法,以减小行政相对方的损害。在执行过程中行政相对人或其他利害关系人对合作所依据的具体行政行为提出异议,合作主体应当对异议申请进行审查,认为异议成立的,可以中止合作执行,并将中止决定和中止理由书面递交请求主体。”如果在执行过程中,被请求主体与请求主体发生争议的,应当通过行政合作争议程序解决。

(四)行政合作的费用负担

行政合作的费用是指被请求机关提供合作发生的费用。费用如何负担,不同国家或地区法律规定有所不同。按照德国《行政程序法》第八条规定,在行政合作中,请求机关无须向被请求机关支付行政规费。但如果被请求机关垫付的费用超过50马克,被请求机关可以要求请求机关偿还。如果行政机关相互间均提供了职务合作的,无须偿还垫付费用。与此不同,韩国《行政程序法》第八条第六款规定:“行政合作所需之费用,由请求合作之行政机关负担,其负担金额及负担方法,由请求机关合作之机关及被请求之行政机关协议决定之。”可见,德国法律规定的原则立场是行政机关请求行政合作时,无须向被请求机关支付费用。而按照韩国法律规定,原则上请求机关应当向被请求机关支付合作费用。笔者认为,按照现阶段我国的实际情况,行政合作所需要的费用应该由请求合作的一方负担,具体数额可以由双方协议商定。

(五)与相关机构的协调

针对香港内地型社团的监管,还会涉及到与社团活动所涉及到的领域管理部门间的协调,如国涉及到公司监管部门、社会福利监管部门,税务部门等等。在两地的区际行政协助中,还需要作发挥合作机构的核心作用,与两个地区的相关监管机构了、建立良性的合作关系。

 

六、行政合作的法律责任

当行政机关在进行行政合作时,有时会与公民、法人和其他组织发生冲突,会因职务合作行为而侵害人们之自由权利。对于香港内地型社团的合作监管,内地无论是在行政机关之间职责的分工、纠纷的解决还是对行政机关责任的追究上都还缺乏行之有效的法律制度,因此,有必要探讨行政合作法律责任的分担。

行政合作的法律责任是指在行政合作整个过程中,请求方的行政主体与被请求方的行政主体对由其自身行为应负的法律责任,包括责任由谁承担以及承担什么任的问题。行政相对人对行行政合作法律责任的分配也必须考虑不同种类的行政合作,尤其是内部行政合作与外部行政合作,因其涉及的法律关系主体不同而导致责任的追究形式和认定的内容不同。

内部行政合作与外部行政合作是以行政合作行为能否与行政相对人发生法律关系为标准进行的分类。在内部行政合作中,所实施的行政合作行为是一个完全的内部行政行为,被请求主体只对所提供的合作行为承担法律责任,如果因被请求机关拒绝提供合作而导致请求机关的原行政行为无法完成,则应由请求机关对作出的行政行为负完全责任。

在外部行政合作的情况下,因为被请求主体与行政相对人发生了外部行政法律关系,因此应对自己所实施的行政合作行为承担外部法律责任,如果所实施的行政合作行为是与请求机关共同实施以完成原行政行为则由于行政决定是由相关行政主体以共同名义作出,因此,作出行政决定的各方行政主体包括行政合作方应对属于其职权范围内的行为分别承担相应的法律责任。

 

第五编 内地与香港非营利组织规制的民商事合作  

 

香港内地型非营利组织,在内地活动过程中产生了一系列民商事法律问题,如:在香港登记注册的非营利组织其主体地位可否在内地得到承认,承认的方式如何,在内地活动的民事法律能力该如何界定;香港内地型非营利组织在运营中引发合同、侵权等相关民商事纠纷该如何解决。对于这些问题的解决,必然要涉及到两地民商事合作的探讨。

 

第一章  香港非营利组织的主体地位

 

一、香港非营利组织的国民待遇问题

在国际私法领域,研究作为国际私法关系主体的外国人在内国享有什么样的民事权利和承担什么样的民事义务的问题,是所谓外国人的民事法律地位问题。从历史上看,外国人并不从来即享有一定的民事法律地位,外国人的法律地位经历了从无到有、从差别待遇到平等待遇的漫长的历史过程。

国民待遇是指内国给予外国人(主要是自然人和法人)与内国国民同等的民事法律地位。即在同样的条件下,外国人和内国人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务。国民待遇最早起源于法国, 1789年《人权宣言》中关于“人生而平等”的规定是这一原则的法理基础。该原则于1804年被《法国民法典》正式确立下来,其后,国民待遇在全世界范围内广泛传播,许多国家的立法及国际组织纷纷效仿,至今,其已经成为WTO的基本原则之一。在当代世界,国民待遇日渐成为当今国际社会进行交往的基石,是各国给予外国人权利最通行的法律形式。

改革开放以来,中国确立了对外开放的国策,逐步在各领域赋予外国人与中国人平等的国民待遇。尤其是加入世界贸易组织后,为了履行中国入世的各项承诺,我国在较短时间内废除或更改了与WTO规则相抵触的法律、法规,从而使得外国人在中国享有空前广泛的权利。应该说中国在一直坚持外国人在中国进行民商事活动,应在服从中国法律管辖的前提下,在一定的范围内,与中国公民享受同等待遇。

内地与香港,就区际法律关系而言,主体在跨越不同地区时的主体地位值得探讨。参照中国给予外国主体国民待遇的一般规定,香港民事主体在内地也应该享有国民待遇。同时内地与香港均为WTO成员,国民待遇原则WTO的基本法律原则之一,加《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)在诸多方面对国民待遇原则予以进一步作出规定,应该说,就香港非营利组织在内地的活动,其是具有国民待遇的。

 

二、香港非营利组织的认可

香港非营利组织作为民商事活动的主体,其在内地的活动还应该完成一定的认许环节,在国际私法领域,我们探讨较多的是外国法人的认可问题,考虑到香港非营利组织是可以以公司形态存在的,故我们以法人为例予以探讨。

外国法人的认可是指内国法律承认外国法人在内国具有法律人格,同时认可其在内国所从事的民商事活动。它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。需要指出的是,认可一个外国法人,并不是将其转化成内国法人,而仅意味着该外国法人在内国也被认为有法人资格。

内国对外国法人的认可涉及两个方面的问题:一是外国法人在有关外国法律上是否已有效成立的问题。二是已依有关外国法有效成立的外国法人在内国法律上是否被允许在内国从事有关民商事活动的问题。一般来说,外国法人在内国法律上是否被认可是各国自行决定的事情,但各国出于对外开展国际民商事活动的需要,通常会对外国法人的法律人格加以认可。

目前各国国内立法中认可有如下三种方式:(1)一般认可,即内国对于外国法人,不问其属于何国,一般都加以认可。(2)概括认可,即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。(3)特别认可,即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。

在实践中,外国法人一经内国认可,即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认,有资格在该内国从事民商事活动。至于外国法人在内国可以在多大的范围内从事民商事活动,则应受制于内国法的规定。

探讨了内国对外国法人的认可,我们就可以看看内地与香港的相关问题。香港非营利组织在内地开展活动,根据国民待遇原则,我们应该对其法律人格加以认可。但是考虑到其主体的特殊性,我们应该采取特别认可的方式,即要求其完成特别登记程序,才能够在内地展开相关的活动。

 

三、香港非营利组织行为能力的问题

在国际私法领域,我们一般探讨涉外情况下法人的行为能力,我们以此为借鉴看香港非营利组织在内地的行为能力问题。

解决法人行为能力的法律冲突,国际上通行的作法是采用属人法(其本国或者住所地国法律)来解决。但是,一般说来,外国法人只有在内国法所许可的范围内,才享有权利能力、行为能力和从事民商事活动。超出范围,即使依法人本国法可以享有的,在内国还是不能享有。因此,一个外国法人在内国被承认为法人后,虽具有法人的一般权利能力,并不意味着可以自由地在内国享有任何权利或进行任何活动。外国法人在内国享有什么权利和进行什么活动,即它在内国的特别权利能力的范围,除应受它的属人法支配外,还必须同时受内国法支配。

我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第184条规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”由此可见,外国法人在我国的民事行为,应当重叠适用其本国法和我国法。

参照上述规定,香港非营利组织在内地的行为能力也必须同时重叠适用香港地区规定和内地的相关规定。所以内地方面是有权对香港非营利组织在内地的活动予以监管,其跨越两地展开的活动,也必须受到两地法律的规制。前文探讨的通过两地协商协调,达成一致的监管规则,来全面规制香港非营利组织在内地的行为,这种模式在理论和实践两个方面均是较为科学的。


    第二章  两地民商事纠纷的管辖协调

一、区际管辖权规定
    区际管辖权是指中国内地与香港的法院受理区际民事案件的权限范围和法律依据。它要解决的问题是按照什么标准或原则来确定某法域法院是否有权受理某一跨法域民事案件。由于历史和现实的原因,长期以来内地和香港关于国际私法管辖权的法律规定也就是区际私法的法律规定。
   (一)中国内地的规定:《中华人民共和国民事诉讼法》第二章、第二十五章以及最高人民法院关于管辖权问题的若干司法解释中,对涉外案件的管辖权作出了规定。大致包括以下几个方面:1、 一般管辖。按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中有关条款的规定,涉外民商事案件管辖权的确定一般以地域管辖为原则,并且一般是以被告所在地作为确定管辖权的标准。只要其他法域的自然人或者法人在内的拥有住所,则人民法院对针对该人的民事争议享有管辖权。
    2 、特别管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》规定对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,只要合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地等连接点之一在中华人民共和国域内的,人民法院就获得管辖权。
    3 、专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》规定不动产、港口作业纠纷、遗产继承纠纷、三资企业合同纠纷等专属于内地人民法院管辖。
    4、 协议管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》规定了协议管辖,但做了一定的限制。
    5、推定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》规定“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院”。
(二)香港的规定:规定散见于《香港民事诉讼法》、《香港地方法院规程》之中,沿用了英国管辖权原则,将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类,从“有效原则”出发确定管辖权,即以被告在香港或在法律文书可送达的外地、当事人的住所或经常居所在香港以及标的物在香港为依据来确定域外民事案件的管辖权。同时还包括单边性色彩浓厚的协议管辖和专属管辖。如香港的法院对涉外民商事案件的协议管辖采取了两种不同的态度:对案件由自己法院管辖的协议,采取肯定的态度;对案件归外国法院管辖的协议,则往往不承认当事人的协议的域外法院。
    具体讲香港特区法院在以下情况均对案件有管辖权:(1)民事传票能送达到身在香港特区司法管辖区内的被告人;(2)被告人服从于香港特区法院的管辖权,如接纳民事起诉书的送达;被告对申诉提出抗辩;被告约定屈服特区法院;(3)获香港特区法院批准将民事传票送达境外。
    高等法院规则第11号命令规定兴讼的一方可以向法庭申请许可,将该诉讼之传票送达香港司法管辖范围外之地区。在这情况下,如香港法院批准有关的境外送达申请,就对该诉讼有管辖权。

二、区际管辖权冲突及协调
    由于基于保护自己法域和己方当事人的利益,各法域往往尽量扩大自己法院的管辖权。由于法律体系、法律规定、法律理念等的不同,各法域法院可能对同一件案件作出截然不同的判决,使当事人无所适从。
    当事人出于不同目的在不同的法域依据该法域的管辖权规定提起诉讼,或为同一当事人提起的重复诉讼,或为双方当事人各自提起的对抗诉讼。这将导致当事人的合法权益的不到维护,诉讼成本上升并进而影响从事跨区域经济活动的积极性。
管辖权冲突带来的连锁反应就是判决的拒绝承认和执行。根据我国相关司法解释规定,中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许。
    解决管辖权冲突的最好办法就是共同制定一部规范管辖权的法律,规定各自法院的管辖范围。再由两地的立法者、法官、法学教授等法律专业人士组成一个管辖权协调委员会,在两地因没有法律的具体规定而发生管辖权冲突时,可以协商指定管辖的法院,解决管辖权的不确定状态。当然这是非常理想的状态,目前在“一国两制”下两地社会制度和法律制度各不相同,很难实现。
    应该充分发挥法学研究机构和民间学术团体的作用。中国的法学研究机构也可以制定统一内地和香港管辖权的示范法提供给两地,由两地根据自身条件采纳示范法的条款,渐进实现管辖权的统一。
在此还要注意以下基本的管辖权协调原则:
   (一)“一事不再理”原则的认可。当具有正当管辖权的法域的法院作出了公正、合理的判决,只要该判决不违反本法域的公共秩序和善良风俗,其他有关法域应对此判决予以尊重,并尽可能在需要是给予承认和执行;不应因为该判决不是本法域所作出而拒绝承人和执行,再重新审理该案件,作出判决,付诸执行。
   (二)“不方便法院”原则的实行。是指对某案件具有管辖权的法院,综合当事人是否便利参加诉讼以及法院自身审理案件的便利程度等因素,如果认为不方便管辖该案件,倘若另一个法院对该诉讼同样具有管辖权并这种管辖更为方便和合适,也符合当事人和大众的利益,则拒绝行使管辖权的制度。
   (三)是建立统一的协议选择法院规则。当事人通过协议对管辖法院做出选择是解决平行诉讼的有效方法,但由于各法域对法院选择协议的有效要件规定不同,使得不同的法院对同一法院选择协议的有效性做出不同的裁决,从而使法院选择协议的作用受到减弱。内地对法院选择协议做出了较为严格的限制,特别是对纠纷种类和书面形式的限制,而香港虽在这两方面都限制极松,但法官又常运用自由裁量权排除对外法域法院的选择。 由此,在未来的安排中建立统一的协议选择法院规则是十分必要的。
   最后是可以考虑建立跨法域的司法协调机构或司法协调机制,在不同法域的法院对于解决平行诉讼的安排因存在不同的理解而做出相互冲突的裁决时可通过这一司法协调机构或司法协调机制来得以解决。

 

第三章  两地民商事纠纷的司法协助

 

一般认为,区际司法协助是指法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证等司法问题或者其他与司法关系密切的问题进行互惠合作的活动。开展区际司法协助是解决区际法律冲突问题的实质举措。 

目前,在区际司法协助问题上,内地与香港在文书送达方面已取得了一定的进展。最高人民法院和香港特别行政区代表经过协商,于1998年达成了关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排。在此基础上,随着时间推移,内地与港澳三地进一步达成相关协议,即《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》,该安排已自2009年3月16日起施行。安排对内地与香港特别行政区司法文书相互送达问题进一步予以了规定。

我们以《内地与香港特别行政区送达安排》为例,概括介绍相关内容如下:

(一)主管机关

《内地与香港特别行政区送达安排》第一、二条对两地互送司法文书的主管机关作了明确规定。在内地,委托送达司法文书的主管机关为内地各高级人民法院及最高人民法院,即内地中级人民法院——省高级人民法院——香港特区高等法院。在香港,可以提出委托申请的主管机关只有香港特区高等法院,即凡由香港高等法院原讼法庭审理的案件或下级法院审理的涉内地案件需向内地送达的司法文书,均应通过香港高等法院向内地的各高级人民法院或最高人民法院提出委托申请。

(二)可被送达的文书的范围

按照《内地与香港特别行政区送达安排》的规定,两地通过主管机关相互送达的文书仅限于民商事司法文书,《安排》所规定的民商事司法文书范围包括:在内地,包括起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证;在香港特别行政区则包括:起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明。这就意味着《安排》排除了刑事司法文书及民商事司法外文书的相互送达。

(三)送达文书的方式以及费用

《内地与香港特别行政区送达安排》明确规定了中文是两地相互送达文书的正式语言,不仅委托书须以中文文本提出,对于香港法院而言,如其所附司法文书不是中文文本的,还应当提供中文的译本。两地相互送达司法文书须以委托书方式提出请求。委托书中应说明委托机关的名称、受送达人姓名或名称、详细地址及案件的性质。同时,委托书必须加盖委托方印章。 《内地与香港特别行政区送达安排》第八条明确规定,委托送达司法文书的费用互免,但委托方在委托书中请求的特定送达方式送达所产生的费用,则由委托方负担。

(四)送达文书的期限与程序

《内地与香港特别行政区送达安排》要求受委托方接到委托书后,应当及时完成送达,最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。《内地与香港特别行政区送达安排》第六条规定,送达司法文书,应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行。

(五)文书送达后的证明与异议

送达司法文书后,内地人民法院应当出具送达回证,香港特别行政区法院应当出具送达证明书。出具送达回证和证明书,应当加盖法院印章。《内地与香港特别行政区送达安排》第三条对被请求方对请求方申请的异议作出明确规定:只有受托方认为委托书与本安排的规定不符时,才可提出异议,但应及时通知委托方,必要时可以要求委托方补充材料。

(六)文书送达的拒绝

关于文书的拒绝,《内地与香港特别行政区送达安排》的规定体现了原则上不得拒绝的精神,国与国间在相互送达文书时适用公共秩序保留原则予以拒绝的理由对中国的两个法域间文书相互送达并不适用。《内地与香港特别行政区送达安排》只规定了当受托方无法送达时,才可拒绝委托申请,但应在送达回证或证明书上注明妨碍送达的原因、拒收日期及事由,并及时退回委托书及所付全部文书。实践中,无法送达的主要原因是被送达人地址不详。

(七)《内地与香港特别行政区送达安排》第十条最后规定:“本安排在执行过程中遇有问题和修改,应当通过最高人民法院与香港特别行政区高等法院协商解决。”

《内地与香港特别行政区送达安排》是香港回归祖国后,内地与香港特别行政区之间达成的第一个区际司法协助协议,为两地或其他法域进一步达成其他的司法协助协议提供了良好的示范。

 

第四章  两地民商事判决的承认和执行

 

一、两地民商事判决的的承认和执行概况

相比送达取证而言,判决的承认和执行的协作问题更为敏感一些,它涉及到对不同制度的法域司法权的承认和尊重等实质性问题,各国各地区对此态度都十分谨慎,也较难达成协调一致。

内地和香港至今没有关于相互承认和执行判决的正式法律规定和全面的双边协议。在香港在域内承认和执行内地判决,可适用其《外地判决(相互执行)条例》。内地的《民事诉讼法》等有关法律未就执行和承认香港判决作专门规定,可以参照涉外判决的相关规定。

近年来,最高人民法院与香港特别行政区经过多年的协商,内地与香港特别行政区承认和执行中的个别问题达成了一致,即基于协议管辖带来的判决的相互承认问题。达成《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,《安排》于2006年,自2008年8月1日起生效。

内地对香港判决的执行和承认问题应该参照涉外判决的相关规定,根据我国《民事诉讼法》第二百六十五条规定:“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。”第二百六十六条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”

现在,从我国的法律及参加或缔结的国际条约和司法协助协定来看,香港地区的民事判决如果要得到内地的承认和执行,必须具备如下条件:第一,依照内地的法律,该项判决是由有管辖权的法院作出的;第二,该判决依照作出地区的法律是业已生效的,或者是终局性的;第三,按照判决作出地区的法律,其法院审判程序合法,对败诉一方当事人进行合法传唤并给她提供充分的出庭应诉的权利;第四,禁止“一事两诉”,如果内地法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件所作的发生法律效力的裁决,则可以拒绝承认或执行对方法院的判决;第五,该判决的承认和执行不得损害内地的公共秩序。

还应该注意,内地法院对香港地区的民事判决仅仅进行形式审查,无须就事实认定和法律适用问题做实质性审查。这符合国际上的通行做法,减少了彼此司法协助的难度。

香港渊源于英国法,其具有调整国际司法冲突的规则可以类推适用于调整区际司法冲突。借鉴1982年英国《民事管辖和判决法》对在联合王国内各法域间司法协助关系作出的规定,即不同法域的各级法院判决可在他方高等法院登记,登记法院按不同的登记请求依法进行审查,一经登记,判决即在该法域自动生效。历史上香港在区际司法冲突中通常依据《外地判决(限制承认及限制执行)条例》、《外国判决(相互执行)条例》和《判决(执行措施)条例》承认联合王国其他地区民事判决。香港通过成文法特殊登记程序执行外地判决须符合以下条件:第一,判决是在英国、英联邦成员国或与香港有互惠关系的领域内作出的,此类域外司法管辖区的名称列于香港法律第319章附属立法《外地判决(相互执行)条例》的附表中;第二,判决是由于上述附表所指明的法院或未指明法院的海外司法管辖区内有无限制民事权的高等法院作出的,当然该判决不限于上诉判决;第三,判决是在《外地判决(相互执行)条例》生效后作出的;第四,判决已经生效,无论是否可以就其提出上诉;第五,判决是未予执行的,如果判决已经部分执行,已执行的部分不予登记;第六,判决为“金钱判决”(即有给付内容的判决),可以是民事判决,也可以是刑事判决中损害赔偿部分,但不包括交纳税款金和罚金方面的判决。

目前,虽然香港特别行政区基本法第九十五条规定“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机构通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。但是由于经济、政治制度和法律文化的差异,在司法实践上,内地的民事判决并不能在香港直接得到承认和执行,也不能适用登记制度,只能按照普通法制度进行,即有关判决的胜诉人应将该判决当作在当事人之间成立的一种债务,而向被请求承认和执行地区的法院提出一项新的债务诉讼,由其重新作同一项简要的判决,下令强制执行。这种模式是普通法系国家典型的做法,优点是各法域得依据自己得法律法规来审查其他法域的法院所作出的判决,以避免因盲目承认和执行其他法域法院的判决而损害本地区的公共秩序的情况发生,而且可以避免各法域法官因不熟悉其他法域法律而造成的失误。但这种模式的实行不但繁琐,而且花费大量的时间和精力,增加司法的诉讼成本。

根据目前的情况,在两地承认和执行商事判决的问题上,可以采取安排模式将双方在承认和执行商事判决上能够达成共识的有关事项确定下来,然后对承认和执行商事判决的范围、条件和程序进行规制,各自做出司法协助安排,以解决商事判决的承认和执行问题,其中应该注意以下要点:

1、审查标准。两地对商事判决的承认和执行的审查范围应界定在形式审查,即只对程序方面进行审查,以公共秩序保留作为“安全阀”。这也是对《布鲁塞尔公约》精神的吸收,有助于减少两地间经济贸易发展的法律障碍。

2、审查的法律适用。国际私法上通行的做法是,司法协助适用被请求方的法律,即被请求方应根据本法域的法律规定实施协助行为。内地与香港在审查承认和执行对方的商事判决时也应遵循这一原则。

3、有限公共秩序保留。公共秩序保留本是国际私法中排除外国法的一项制度。在区际冲突法领域,“公共秩序保留”则是指一法域的法院用以排除适用他法域的法律及拒绝和执行他法域法院的判决或仲裁裁决的一种保留根据或手段。这里的“公共秩序”不能够理解为与“国家主权”相关的某种概念。对于“公共秩序”的界定,两地应通过协商达成共识,保持标准和范围的基本一致。

二、两地特定民商事判决的的承认和执行

如前所述最高人民法院与香港特别行政区,基于协议管辖带来的判决的相互承认问题达成了一致,即《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,其主要内容如下:

(一)适用范围

《内地与香港特别行政区判决执行安排》明确规定可以在内地及香港特区得到承认和执行的判决仅限于内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决。这一规定包括以下两个要点:(1)判决涉及的合同必须是当事人之间的民商事合同,不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其它非商业目的而作为协议一方的合同;(2)必须存在明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的书面协议,且该管辖权协议条款具有独立的法律效力。
    (二)管辖法院

依据《内地与香港特别行政区判决执行安排》,申请认可和执行符合此安排规定的民商事判决,在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出,在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。

(三)同时申请执行的问题

此安排中规定了两种情况下的申请执行。(1)同时向内地不同的中级人民法院申请的情况。《内地与香港特别行政区判决执行安排》不允许此种情况下的同时申请,申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请。(2)同时向内地和香港法院申请的情况。对于这种情况,安排出于保护申请人的目的,表现出较为宽松的态度。即如果被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地,既在内地又在香港特别行政区的,申请人可以同时分别向两地法院提出申请,两地法院分别执行判决的总额,不得超过判决确定的数额。已经部分或者全部执行判决的法院应当根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。
    (四)不予认可和执行的情形以及对申请人的救济

《内地与香港特别行政区判决执行安排》明确规定了那些情形下法院可以拒绝承认和执行有关判决。具体情形如下:(1)根据当事人协议选择的原审法院地的法律,管辖协议属于无效但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外;(2)判决已获完全履行;(3)根据执行地的法律,执行地法院对该案享有专属管辖权;(4)根据原审法院地的法律,未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间。但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的,不属于上述情形;(5)判决是以欺诈方法取得的;(6)执行地法院就相同诉讼请求作出判决,或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求作出判决,或者有关仲裁机构作出仲裁裁决,已经为执行地法院所认可或者执行的。

安排还规定在法院受理当事人申请认可和执行判决期间以及已获认可和执行的判决,当事人依相同事实再行提起诉讼的,法院不予受理。但是如果法院安排规定的不予认可和执行的情形裁定不予认可和执行有关判决,申请人不得再行提起认可和执行的申请,但是可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼。

此外,安排还规定了法院裁定不予认可和执行有关判决时申请人的救济措施,即当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉

(五)公共秩序保留制度

安排明确规定了公共秩序保留制度。内地人民法院认为在内地执行香港特别行政区法院判决违反内地社会公共利益,或者香港特别行政区法院认为在香港特别行政区执行内地人民法院判决违反香港特别行政区公共政策的,可以不予认可和执行。
     (六)关于终局判决的特别规定

由于香港属于普通法系,内地为大陆法系,为了符合普通法中关于终局判决的规定,安排还作了以下特别规定。(1)对于香港特别行政区法院作出的判决,判决确定的债务人已经提出上诉,或者上诉程序尚未完结的,内地人民法院审查核实后,可以中止认可和执行程序。经上诉,维持全部或者部分原判决的,恢复认可和执行程序;完全改变原判决的,终止认可和执行程序。(2)内地地方人民法院就已经作出的判决按照审判监督程序作出提审裁定,或者最高人民法院作出提起再审裁定的,香港特别行政区法院审查核实后,可以中止认可和执行程序。再审判决维持全部或者部分原判决的,恢复认可和执行程序;再审判决完全改变原判决的,终止认可和执行程序。
     (七)其他

 除了上述规定以外,安排还规定了申请人申请时需要提交的材料、认可和执行判决所适用的法律、申请认可和执行判决的期间等等。

总之,《内地与香港特别行政区判决执行安排》为两地间判决的相互认可和执行设立了新机制,这对保护两地当事人合法权益,解决香港内地型非营利组织带来的纠纷,维护两地司法的权威,促进内地、香港经济发展和保持香港长期繁荣稳定,都将产生积极影响。但是还必须注意,这仅仅是双边就判决承认和执行中个别问题达成了一致,两地应该继续研究扩大双方认可和执行判决的范围,以进一步推动两法域间的融合。

 

结语

 

对香港内地型非营利组织监管制度的研究和探索是一个十分重要的课题,这关系到内地与香港非营利组织的健康发展。作为拥有四个法域存在的复合法域国家,各区际交往实践中的任何问题,都可能引起涉及多个法域法律关系中的权利义务,造成区际法律冲突。作为近年的监管难题之一,香港内地型非营利组织跨越内地与香港展开活动的情况日益增多,并且衍生了众多的法律问题,以区际法律冲突尤为凸显。而对于非营利组织规制方面,内地与香港存在着管理法律体系、政府管理机制、注册登记制度、内部治理模式、组织行为方式等众多方面的差异。如何在不同法域之间协调对香港内地型非营利组织的监管问题是接下来相当长时间内理论界和实践领域需要共同探究的课题。

面对内地地区单行法与实体法的缺失;法律程序缺乏可操作性和协调性;缺少对非营利组织的内部治理规范等问题,对于香港内地型非营利组织的监管,只凭大陆或香港单方并不能解决这个难题,必须加强双方的交流与合作。为此,两地要同时加强行政领域和民商事领域的合作。在行政合作领域,两地有必要设立行政合作机构,统一行政合作规则,行政合作规则可采用安排或示范法等形式。在民商事合作领域,对于香港内地型非营利组织在内地活动中产生的民商事法律纠纷,则可在现有的民商事法律框架中解决。

当然,由于香港内地型非营利组织监管制度是一个新生事物,相关资料匮乏,本文难免存在一定的局限性,一些观点和想法可能尚不成熟,有待于进一步研究。中国社会体制改革尚需要进一步推进,我们不能够奢望香港内地型非营利组织监管制度短期内完全成熟与完善起来,这一难题的最终解决,有待于我国社会体制改革的深入,有待于我国社会经济的繁荣与富强。

 

项目主持人:

曾涛 (中国政法大学国际教育学院,男,国际私法副教授,副院长)

项目参与人:

董京波  (中国政法大学国际法学院,女,国际经济法副教授)

姜绍甜  (中国政法大学国际法学院,女,硕士研究生)

董方晓  (中国政法大学国际法学院,女,硕士研究生)

姜玄芳  (中国政法大学国际法学院,女,硕士研究生)

张嘉琦  (中国政法大学国际法学院,女,硕士研究生)

 

附录  相关法律法规

 

一、大陆非营利组织监管相关法律法规

《公益事业捐赠法》

《社会团体登记管理条例》

《民办非企业单位登记管理暂行条例》

《事业单位登记管理暂行条例》

《基金会管理条例》

《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》

《取缔非法民间组织暂行办法》

《社会团体分支机构、代表机构登记办法》

《事业单位、社会团体、民办非企业单位所得税征收管理办法》

 

二、香港非营利组织监管相关法律法规

《社团条例》 (Societies Ordinance)

《公司条例》 (Companies Ordinance)

《职工会条例》 (Trade Union Ordinance)

《合作社条例》(Co-Operative Societies Ordinance)

《教育规例》(Education Regulation)

《储蓄互助社条例》(Credit Unions Ordinance)

 

三、内地和香港区际法律冲突协调相关法规

最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排

《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》

最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排

《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》

 

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《中国国际私法与比较法年刊》、《社团管理研究》等刊物刊登的相关文章。

 
 
 
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