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香港非营利组织在内地活动合法性及政府监管研究

——以两地社会组织法律冲突为框架

刘力

摘  要:香港非营利组织对于内地社会福利事业发展做出了很大贡献。由于缺少相应地法律规定,香港非营利组织在内地办事机构很难取得合法地位,这不利于充分发挥其在祖国建设公平、和谐社会中的作用。另外,内地与香港关于非营利组织的分类、登记、管理等诸多问题存有差异,从而为某些内地组织或外国社会组织寻求在香港转换主体身份提供便利,也为某些社团式香港公司来内地进行营利活动创造了机会,因此探讨香港非营利组织在内地活动的合法性及监管就尤为重要。本文以两地法律冲突为研究基础进而从区际私法角度探讨了活动合法性的法律适用原则,以实证方法分析合法性危机的类型,比较内地其他领域监管的经验,提出可改进的政策与方法。

关键词:非营利组织  法律冲突  合法性  政府监管

 

    一、引言

2000年4月民政部发布《取缔非法民间组织暂行办法》第2条规定“具有下列情形之一的属于非法民间组织:(一)未经批准,擅自开展社会团体筹备活动的;(二)未经登记,擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的;(三)被撤销登记后继续以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的。”

根据《社会团体登记管理条例》第2条规定,社会团体是指由中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

“民办非企业单位”一词出现在《民办非企业单位登记管理暂行条例》中是指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。”

据此,中国的非营利组织包括社会团体、基金会和民办非企业单位。

关于登记,当前我国行业协会进行登记管理的主要法律依据是1998年国务院发布的《社会团体登记管理条例》,在该条例中,首先确立了对包括行业协会在内的社会团体的登记管理原则,即“统一登记,双重负责,分级管理”,简称“双重管理体制”并一直沿用至今。

所谓“统一登记”是根据上述登记条例第6条规定,除法律、法规明确规定免予登记(包括参加中国人民政治协商会议的人民团体;由国务院机构编制管理机构核定,并经国务院批准免予登记的团体;机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体)的外,所有民间组织都由民政部门统一登记,在其他国家机关、政府部门进行登记,不被视为有效的民间组织登记。

所谓“双重负责”是指管理由登记管理机关和业务主管单位分工合作,共同实施对民间组织的管理监督。

所谓“分级管理”是指依据民间组织的规模,全国性民间组织由国务院的登记管理机关及相应的业务主管单位负责管理监督,地方性的民间组织由地方各级登记管理机关及相应的业务主管单位负责管理监督,跨行政区域的社会团体,由所跨行政区域的共同的上一级人民政府的登记管理机构负责登记。

这种登记管理模式倍受指责,究其原因主要有三:

其一,门槛高:与传统的计划经济管理体制相关,现行法律法规设置了一个对于普通公民来说高得难以逾越的门槛,在相当程度上限制了非营利组织通过登记注册来获得合法地位。

其二,主管难找:根据现行规则,没有主管单位,非营利组织就不能登记(社会团体和民办非企业单位到民政部门登记,事业单位到事业单位的机构编制管理部门登记,一些中介性机构到业务主管的行政部门登记或工商登记),而此后的登记手续、程序也不简便,待要变更或注销时,一切又得从头再来,所以很多非营利组织干脆变相登记为私营企业、合伙、个体工商户等形式,有的就干脆不登记,形成“草根”组织,只要不出问题也能长时间存在。

其三,管理不利:登记管理机关侧重于日常登记和宏观管理,业务主管单位则注重于社会组织的日常业务活动指导,现实中,“重登记,轻管理”现象非常突出,表现就是很多业务主管单位审批草率、签字盖章走形式,认为社会组织的登记和管理都是民政部门的职责,从而缺失对社会组织日常活动的监督和管理工作,一旦出现问题就扯皮、推诿。另一方面,登记并管理的工作在人员配备、工作能力和技术手段等问题上存在欠缺而流于形式。实际上,一个组织一旦登记成立,除了象征性地接受财务管理方面的“年检”之外,没有任何日常性的评估和监督管理方面的制度约束,同时也难以落实有关公益事业的减免税待遇。

这时我们所要考虑的自然是如何从立法和制度建设的角度予以完善的问题,但是,暂且放下这一问题而考虑另一个可能出现的问题——既然内地成立一个非营利性组织如此费劲,可否向海外地区或国家申请?

答案显然是可以的,首先是海外地区,如香港关于非营利组织的设立要宽泛而灵活,其次是内地许可海外非营利组织入境从事相关活动的政策。

基于这一前提,我们再设想下一个问题:一个轻易在香港注册成立的非营利组织,在内地以设立办事处形式,或者以社团名义,在内地从事营利性活动,是否有法律漏洞或者说现行法律是否为这样的活动创造了可行性?

答案也是肯定的。首先,在香港注册成立非营利组织非常容易,冠名也没有什么限制,类似“中国”、“中华”之名可以轻而易举获得。

其次,内地不再对“办事处”进行限制,通常遵循的原则是“法无禁止则自由”和“法无授权则禁止”,即办事处可以随便设立,但不可以从事经营活动,否则工商管理部门可以予以禁止并处罚。所以,任何香港公司在内地设立办事处基本都是畅通无阻的。

第三,内地“未登记或转登记非政府组织”的数量众多,即“草根”组织,没有合理法人的身份,转而以企业名义在工商注册,或干脆不进行注册登记,名义上挂靠在党政系统的某个单位名下开展活动。这种状况现在也未有改观,甚至有学者统计其数量远远超出社会团体和民办非企业单位的总和,就现实情况来看,这种局面存续多少有点法不责众或法责不了众的意思。这也为香港公司以办事处形式行“草根”名义创造了机会。

第四,民政部门实施的“三不原则”未有改观,即不认可、不接触和不取缔。这一原则出台自有其历史背景,而今虽未做实质调整,显然也不合时宜了,但为香港乃至其他国家成立的非营利组织来华从事一些活动大行方便之门。

第五,内地与香港关于非营利组织的分类、界定等存有差异,内地未有如何认定香港组织是否为非营利性组织的标准;此外,无照经营与非法民间组织的差异在实践中并不容易被把握。

因此,先引用2010年1月24日《法制晚报》一篇文章的题目《中国某协会香港制造内地忽悠》,再举一实例:

某市民政局接到举报,“中国***研究会”在社会上广泛发放材料吸收会员,收取较高费用进行行业培训和认证,并在培训结束时进行等级评比。在行业内造成一定影响。经查,该研究会未在民政部进行登记,属非法组织,于是民政局依据《取缔非法民间组织暂行办法》启动了对该组织的取缔程序。然而,该组织是在香港登记注册的“中国***研究会有限公司”的分支机构。

正如刚才援引的《法制晚报》文章题目,目前很多香港制造,冠以“中国”名义,利用内地与香港的法律差异,在香港登记在内地以行业协会名义敛财的组织。

这些组织该如何定性?是合法活动、非法经营、无照经营抑或非法组织?管辖主体是谁?“三不原则”走向何时?又该如何调整?

无疑,这些疑问都将聚焦本研究报告的核心问题:香港非营利组织在内地活动的合法性及政府监管。

 

二、相关概念的梳理

(一)非营利组织

在国际上,由于各国政治、经济、文化、宗教、历史等方面存有差异,非营利组织、社会组织、非政府组织、公民社会、第三部门等概念相应存在,确切地说,这些字面表述差异的概念都与某国历史背景或社会状况有关,离开这个动态环境,概念的界定就没有太多意义。然而,本研究意不在动态研究每个概念的起源及价值取向,虽然“历史研究在NGO研究上具有特殊的重要性”,而在于界定本文中内地与香港关于非营利组织的概念及法律冲突。

1、内地官方界定

就内地而言,自1998年国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》并修订《社会团体登记管理条例》,民政部原社会团体管理局改为“民间组织管理局”,民间组织遂成为“社会团体”和“民办非企业单位”的共同上位概念。

自2007年开始,我国正式使用社会组织代替“民间组织”,一方面是党的十六届六中全会和党的十七大把民间组织纳入了社会建设与管理、构建和谐社会的工作大局,另一反面也是纠正社会上对民间组织是与政府相对应或相对立的误解。与政府、企业相区别,社会组织具有非营利性、非政府性、独立性、志愿性、公益性等基本特征。在此,社会组织被分飞三类:社会团体、基金会和民办非企业单位。

社会团体是由公民或企事业单位自愿组成、按章程开展活动的社会组织,包括行业性社团、学术性社团、专业性社团和联合性社团。

基金会是利用捐赠财产从事公益事业的社会组织,包括公募基金会和非公募基金会。

民办非企业单位是由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事社会服务活动的社会组织,分为教育、卫生、科技、文化、劳动、民政、体育、中介服务和法律服务等十大类。

综上,就内地官方来看,社会组织、民间组织、非政府组织、非营利组织、公民社会、第三部门或独立部门、志愿者组织、慈善组织、免税组织等概念的内涵并不太大区别。

2、内地学界界定

国际社会较为流行的称谓是NGO和NPO,分别是non-governmental organization和non-profit organization的缩写,译为“非政府组织”和“非营利组织”。

从国际法角度看,非政府组织具有广义涵义,首先可以被称为非政府间国际组织,即只要不是建立在政府间协议基础上的任何国际组织,其显著特征是:第一,它们必须依照某国国内法而成为法人,但成员并不限于该国人民或团体;第二,必须独立于政府之外行事;第三,必须是非营利机构,它们的经费主要靠捐助,捐助部门常常是一些基金会,例如福特基金会、麦克阿瑟基金会等。后来发达国家中以促进第三世界发展为目的的组织也被包括进来。现在主要指发展中国家以促进国家经济和社会发展为己任的组织,尤其是那些草根层次的组织。

从国内法角度,也具有广义性,是指政府之外的一切组织,包括合法的组织也包括非法组织,既包括各种政治性的、行业性的、专业性的、联合性的、学术性的社会团体,也包括各种基金会、志愿者组织、社会救济和福利组织、困难群体权利的保护组织、法律援助组织等,甚至还可以包括所有的事业单位。

然而,国际社会关于NGO的流行定义是从狭义角度界定的,最受认同的是美国约翰·霍普金斯大学非营利组织研究中心莱斯特·萨拉蒙教授的特征列举法:①组织性;②非政府性(民间性);③非营利性;④自治性;⑤志愿性。显然,非政府性和非营利性是NGO的基本特征,也正因为此,NGO与NPO的称谓差异只是问题的角度区别而已,本质没有区别。

3、本研究课题的界定

结合上述官方和学界的界定,以及国内普遍性认同,本文将采用“非营利组织”的说法。

原因主要有以下几点:

第一,国内法研究的需要:非政府间国际组织不在本研究范围内,正如上文所言,非政府组织的广义理解应该包含这一主体,显然,这一部分研究应建立在国际法层面;

第二,避免歧义:非政府组织通常被认为是与国家和营利性组织活动相对立的,而民间组织的提法也有这方面的误解,况且本研究立足的焦点不在于概念阐释;

第三,法域冲突研究的需要:所谓法域是指实施不同法律制度的区域,可以是国际社会国家之间的法域,也可以是一国主权内不同区域之间,例如本研究立足的内地与香港,因一国两制方针及《香港特别行政区基本法》规定,香港实施不同于内地的社会制度、法律制度,涉及NGO或NPO问题时存在法律冲突,形成目前的法域冲突,是本研究的基础;

第四,着眼未来:内地在进行历史和现状分析时,更多使用“社团”一次,但论及中国社团改革未来以及整个中国发展方向时,更多使用非营利组织,这不能不说是个有趣的现象。如果从历史眼光看,NGO和NPO虽然是舶来词,但其实际发展在中国也有历史痕迹,毋庸置疑,中国是朝向这一国际化趋势迈进的。

因此,本研究采用非营利组织的概念。

(二)合法性

本研究中“合法性”的界定也是一个非常重要的工作,它决定着我们研究的方向。实际上,这个概念的界定非本文力所能及,我们希望地是借助于这一表述完成内地与香港非营利组织法律冲突下的解决思路。

正如我国所知,合法性(legitimacy)是政治学和社会学中一个非常重要的概念,它包括两层含义,一是合法律性,二是合理性。在本文中,所谓合法律性,就是香港非营利组织在内地的活动符合内地法律的规定;所谓合理性,就是香港非营利组织在内地的活动没有法律的具体规范,但其行为具有一定的合理性。

换个角度说,结合我们在引言中所举实例,香港非营利组织在内地的活动可以表现为六种情况:

第一种:既符合内地法律又符合香港法律;

第二种:既不符合内地法律又不符合香港法律;

第三种:符合内地法律但不符合香港法律;

第四种:符合香港法律但不符合内地法律;

第五种:符合香港法律也符合内地合理性要求;

第六种:符合香港法律但不符合内地合理性要求。

首先,这种分类并非逻辑周密也未能穷尽可能,其次,所谓合理性的价值取向或内涵并无确定标准,但却能有助于我们选择课题的研究方向,即在合法律性中如何适用法律达到监督管理的功效,在合理性中寻求立法的空间使之具有合法律性。

就我们列举的六种情形看,第一种属于一种理想状况,本文不做研究;第二种属于无需费心研究的;第三种的研究意义不大(但我们是否应该警惕这种规避境外法律的行为);第四种就属于本文开篇所讲的实例,是本文研究的重点;第五种和第六种都涉及合理性或正当性的价值判断问题,深入研究是有必要的但太过主观、抽象而缺乏可确定性和可操作性,因而本文不做这方面探究,但却试图站在一个未雨绸缪的高度,为内地调整政策和开展立法提供些许建议。

所以,本文所言合法性主要是讲合法律性。

(三)区际私法

在英美国家,区际私法等同于国际私法的概念,其实质也是解决法律冲突下的法律选择问题。所谓法律冲突是指某一民商事法律关系具有涉外因素时,因为所涉国家的民事法律规定不同而产生的法律适用上的抵触,就一般分类而言,可以分为国际法律冲突和区际法律冲突。国际法律冲突是主权国家之间的民法冲突,调整这类冲突的法律称为国际私法(冲突法);区际法律冲突是一个主权国家内部因实施不同民法而产生的冲突,例如中国一国两制方针下内地、香港、澳门(及台湾)分别实施不同的民商事法律制度而产生的法律适用问题,就属于区际法律冲突,解决这类冲突的法律称为区际私法。实施不同法律制度的地区或区域被称为法域,在中国,内地是一个独立法域,香港也是一个独立法域,澳门和台湾同样也分别被称为法域。

英美国家也是存在区际法律冲突的典型代表,但它们将区际法律冲突等同于国际法律冲突,因而区际私法和国际私法只是名称称谓不同而已,其实质是一样的。

中国现实不同于英美,各法域均保留独立的立法权、司法权及司法终审权,这就不可能通过中央统一立法或者最高人民法院统一司法解释来解决区际法律冲突问题,可以说世界上也没有哪个国家解决区际法律冲突的经验可供中国借鉴。

而法律冲突的解决是区际私法的根本任务,即法律适用问题,也就是通过一定的选择法律的原则或方法达到适用哪个法域的法律的目的。举例来说,内地与香港某些民商事问题的法律冲突最终是通过一定的路径(这些路径首先表现为内法域的冲突规范)或路标来选择适用内地法或香港法的。落实到本研究课题,我们选择的是两地非营利组织的法律冲突,那么我们不能认为香港非营利组织来华从事活动就必定遵守内地法律,反之亦然,从区际私法角度来说,我们研究的是一种选择法律的合理性,即我们要为要么适用内地法要么适用香港法创造一个稳定的合理的规则。

当然,有关两地非营利组织法律冲突的区际私法研究仅是本研究的一个角度而非全面。

 

三、内地与香港关于非营利组织的法律冲突

两地在非营利组织的产生历史、发展方向、捐赠支持、税收优惠、管理理念、监督措施等等方面都存在冲突,这些冲突也能通过某些法律、条例折射出来,故而我们期望借助于下列几个较为突出的法律冲突问题首先进行一个静态法律层面的分析:

(一)分类与登记

1、内地——统一登记体制

内地非营利组织(官方称社会组织)分为三类:社会团体、基金会和民办非企业单位,分别受《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》调整。

《社会团体登记管理条例》第3条“成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件。下列团体不属于本条例规定登记的范围:(一)参加中国人民政治协商会议的人民团体;(二)由国务院机构编制管理机关核定,并经国务院批准免于登记的团体;(三)机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。

    《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条“成立民办非企业单位,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定登记。

条例中所讲“登记”是根据申请成立程序在各级民政部门登记注册。在这一环节,实施“分级管理”模式,也称地域级别管辖,是指依据非营利组织的规模,全国性的由国务院的登记管理机关及相应的业务主管单位负责管理监督,地方性的由地方各级登记管理机关及相应的业务主管单位负责管理监督,跨行政区域的非营利组织由所跨行政区域的共同的上一级人民政府的登记管理机构负责登记。也正因为登记管理监督的便利,内地明确规定非营利组织不得设立地域性的分支机构。《基金会管理条例》第6条明确规定“国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。”

条例中所讲“业务主管单位”是内地非营利组织成立中“双重负责”原则的一大特点,简单说,一个非营利组织在申请成立之初,首先要确定地就是找一个业务主管单位,没有找到这个单位,非营利组织就不可能成立,所谓登记就更不可能。就是说,双重负责原则讲的是各级民政部门与业务主管单位双管齐下共同管理监督。所谓业务主管单位,在条例中都有明确规定,除法律、行政法规规定的特殊情形外,是指国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织。

概言之,内地非营利组织的登记遵循“双重管理体制”——统一登记、双重负责、分级管理模式。其根本特点就是门槛高、限制多、监管不力,是传统计划经济管理体制下的产物,在相当程度上限制了非营利组织通过登记注册来获得合法地位。

2、香港——松散登记制度

香港对非营利组织活动宗旨及经济属性的重视胜过对其组织形式的重视,以一种较为宽松的可供选择的模式允许非营利组织比较自由地选择其法律人格。

同中国内地一样,香港也是依据不同的条例,如《社团条例》、《公司条例》、《注册受托人法团条例》、《职工会条例》、《大厦管理条例》等,依法登记不同类型的非营利性组织。由于法律体系的不同,香港有关于非营利性组织注册登记的不同条例之间并没有必然的联系,同为非营利性组织,香港社团与从事慈善等事业的香港公司之间存在较大的差别。

根据香港地区社会服务联会1995年编的《社会福利服务总览》,香港地区公共及非政府服务机构分为9大类:

①社区发展:包括社区中心服务、社区协调、社区服务计划;

②家庭及儿童服务:包括幼儿日间服务、家庭服务、儿童院(幼儿园)、其他服务;

③康复服务:包括为视听觉疾患者、弱智者、自闭精神病患者、肢体伤残及大脑麻痹者提供的医疗康复服务、特殊教育及训练、自助活动、社会康复服务、辅助支持服务、职业康复服务;

④安老服务:包括统筹及转介、社区支持服务、老人教育、老人就业服务、经济援助、殓葬服务、老人医疗服务、老人房屋设施、院舍服务、交通服务;

⑤过犯及释囚服务:包括受感化人士服务、过犯释囚服务;

⑥学龄儿童及青年服务:包括营舍服务(夏令营)、儿童及青少年中心服务、摄取支持服务、青少年综合服务、学校社会工作、体育社交及康乐服务、制服团体、特别服务(如青少年热线);

⑦长期病患者服务:包括医疗康复服务、其他支援服务;

⑧其他对象服务:包括滥用药物及戒毒人士康复服务、酗酒人士服务、农民及渔民服务、劳工服务、病人服务、难民服务、海员服务、妇女服务、艾滋病患者服务、无家可归者服务;

⑨辅导服务:包括协调及规划、援助资源、研究及评估、训练等。

(1)社团

就社团登记而言,通常认为依据《社团条例》成立的非营利组织为社团,其申请条件、程序、所需文件等都比较宽松:

下列文件被要求于申请时提交:

《社团注册申请表》

社团由3名干事组成社团所有干事的资料(干事名单、职衔及身份证复印件,至少1名干事是香港人); 

拟定社团的中文、英文名称; 

社团宗旨; 

社团在香港的主要经营地点(附:业主同意书或租单副本 ); 

签署申请表及委托书。 

通常需要20个工作日进行审核批准。

(2)公司

在香港,公司可分为单独法人和团体法人两大类。

团体法人也称为法人团体,又可分为由政府特许成立的法人团体和根据法律规定由有关政府部门批准成立的法人团体两类。

经批准成立的公司又可分为三类:由政府拨资非营利性的公营公司;经立法部门批准授予特许经营权的法定公司;根据《公司条例》经注册成立的注册公司。

注册公司是香港最重要、最常见的公司类型,又分为三类:无限公司、担保有限公司(又称保证有限公司)和股份有限公司。其中,担保有限公司多用于文化、教育、慈善等非营利目的的机构,它通常被作为会所、会社或其它社团机构的组织形式,而这种公司也可以分为私人经营和公开经营两种形式,需要注意地是,私人经营公司的注册程序比较简单,因此,许多打算成立公开经营公司的人,往往先选择组成私营公司。

同样,根据《公司条例》的有关规定,任何无限公司和有限公司都可以在满足一定条件的前提下,相互转换。(见下图)

在香港,公司的注册登记机关是注册总署。

(3)公益信托

信托法在香港法律制度中占有一席重要地位,通常由判例、规则和单行法规组成。以公益事业为受益对象,旨在促进公共福利事业而设立的信托为公益信托,也就是通常所说的慈善信托,慈善信托应能体现慈善的性质并促进公共利益。任何个人、有限公司或其他法人团体都可以被委托为受托人。

综上所述,香港非营利组织不能通过查实登记注册单位而得以区分开来,换句话说,在香港,社会组织并非都是非营利性的,冠以“公司”之名的也有很多是非营利性组织。但是,香港的非营利组织在成立时所遵循的有关法律程序及手续并不繁复,过程亦属高度透明。

(二)设立条件和组织形式

1、内地

在内地,非营利组织的设立条件非常严格,一方面有上述双重管理体制的要求另一方面也有具体条件的限制,同时,社会团体和基金会只能是法人形式。

就社会团体的成立而言,《社会团体登记管理条例》第十条规定应当具备下列条件:

①有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员;个人会员、单位会员混合组成的,会员总数不得少于50个;

  ②有规范的名称和相应的组织机构;

  ③有固定的住所;

  ④有与其业务活动相适应的专职工作人员;

  ⑤有合法的资产和经费来源,全国性的社会团体有10万元以上活动资金,地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金;

  ⑥有独立承担民事责任的能力。

就基金会而言,《基金会管理条例》第八条也规定了若干条件:

①为特定的公益目的而设立; 

  ②全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金; 

  ③有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员; 

  ④有固定的住所;

  ⑤能够独立承担民事责任。 

就民办非企业单位的成立而言,具体条件是:

①经业务主管单位审查同意;

  ②有规范的名称、必要的组织机构;

  ③有与其业务活动相适应的从业人员;

  ④有与其业务活动相适应的合法财产;

⑤有必要的场所。

概括而言,社会团体和民办非企业单位的成立面临门槛高、限制多的困难,因而催生大量“草根”组织,即不登记而从事非营利性活动又不受监督管理的非法非营利组织和法外非营利组织,所谓法外非营利组织是介于合法非营利组织和非法非营利组织之间的非营利组织,例如农村专业技术协会,它们大多没有经过民政部门的登记,不需遵循非营利组织登记管理的两个重要法规,它们的法律形式不明确,没有法律上的地位。

而非法非营利组织的界定相对而言比较简单,因为内地有《取缔非法民间组织暂行办法》,该办法第2条规定,存在下列情形的即为非营利性组织:

①未经批准,擅自开展社会团体筹备活动的; 

    ②未经登记,擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的; 

③被撤销登记后继续以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的。

所以,既然批准机关和登记机关分工合作构成内地双重管理体制的一大特点,那么缺乏批准和登记的非营利组织就很容易被归入非法组织。

2、香港

对比内地确定非营利组织的条件和非法非营利组织的标准,在香港,几乎不存在非法非营利组织之说,因为其登记体制并不复杂,不会因为找不到一个主管单位而不做登记或做不了登记。当然,香港《社团条例》中也规定了三合会社团或采用或使用任何三合会名称或术语的社团都是非法社团(unlawful society)。

正如上文所言,香港社会组织并非都是非营利性的,而很多冠名公司的却是非营利组织,所以,香港非营利组织的组织形式呈现多样化特点,而各自设立条件也不相同。

《社团条例》规定的设立条件非常简单,只需社团名称、宗旨、干事资料及主要业务地点的地址以及该社团拥有或占用的每个地方或处所的地址即可。

《公司条例》规定公司注册登记时必须提交公司组织大纲和章程、董事名单、律师签署的保证书或董事签署的证明、公司第一任董事会成员、秘书名单及相应个人履历、办事处地址并交纳注册登记费及资本税后,注册署就发给注册证书并公告。

在香港,依据《公司条例》注册的非营利性公司要比依据《社团条例》注册的社团严格些,登记时所需要提交的要件更多,并且,正是由于非营利性公司的注册更规范,因此社会形象更好,更容易募集到社会资源。

(三)非营利组织的名称

在内地,非营利组织的分类不复杂,其使用的名称受到经过批准的活动地域、业务范围等限制,大部分社会组织从名称上与营利性组织都可以区分出来,而且,内地明确规定非营利组织不得冠以中国全国中华等字样。

在香港,通过名称明显区分出非营利组织的可能性就不大,其原因正如上面非营利组织的分类与登记中所介绍的,非营利组织可以登记为公司,那么其名称就可以使用香港协会、国际协会、香港商会、国际商会、香港联合会、香港基金会、国际基金会、促进会、中心、研究院等字号,对使用“中华”、“中国”、“全国”、“国际”、“世界”、“全球”等地域性词汇也没有任何限制。

四、内地与香港非营利组织法律冲突的解决——区际私法视角

(一)主体合法性

结合上文我们对两地非营利组织法律冲突的介绍,我们清楚知道内地设立非营利组织远难于在香港设立,因而我们首先面临一个法律适用问题——如何认定非营利组织主体资格的合法性问题。

关于这一问题,我们先假定三类情形:

第一,香港本地登记注册的公司、机构或组织到内地活动;

第二,内地在香港登记注册的公司、机构或组织到内地活动;

第三,外国在香港登记注册的公司、机构或组织到内地活动。

无论我们采用“香港内地型社团”的概念还是“社团式香港公司”的概念,也不论我们是否能够判断这些境外成立的公司、机构或组织是否是非营利组织或者实际为内地人掌控,它们的主体身份都应受属人法的确定。

就理论而言,境外非营利组织的发起人未必不能是个人,但通常情况下,还是以公司、法人或组织为多。所以,属人法就是指公司、法人或组织的注册登记地法,即公司、法人国籍国法。这是一条广为国际社会认可的法律选择规则,其理论基础在于公司、法人或组织因为注册登记而获得一定的法律人格,如同一个人生而有家一样,这个登记地构成了公司、法人或组织的国籍或住所。当然,国籍的说法对于区际法律冲突下的内地和香港来说意义不是很大。

这一属人法的规定,在内地最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(以下简称司法解释)第184条中有规定:外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。虽然在内地现行法律中,我们不能将香港等同于外国,但根据内地《民事诉讼法》的司法解释,我们可以适用“比照适用原则”,即将涉及香港、澳门的民事法律关系比照涉外法律关系处理。这样,我们完全可以将《民法通则》司法解释中的规定替换为香港法人以其注册登记地法律为其属人法,该法人的民事行为能力受其属人法调整。同时,我们也有必要将主体扩展到香港社团、组织。

如此一来,在香港注册登记的法人、公司或社团是否合乎香港法律性就确定了,因为毕竟香港法律中也有非法组织、非法社团等的规定;反之,内地非营利组织或营利组织在香港活动时也要面临香港法律对其是否合内地法的审查,只要不违反活动地区域的公共秩序(或公共利益),彼此都会给予对方公司、法人或组织有效成立的认定进而给予一定活动的许可(也称为外国法人的认许),即对方是营利性组织的,也认定为营利性组织,对方是非营利性组织的,也给予非营利性组织的认定。

所以,在香港成立的任何形式的公司、法人或社团,通常都应适用属人法而被认定为有效成立,也即合法存在,至于其在内地的活动是否具有合法性,是另一个问题。也就是说,内地除非适用公共秩序保留原则拒绝适用注册登记地法——香港法,否则就应视香港成立的法人、公司或社团为有效成立或合法,绝对不可以以内地相关法律规定否定其主体的合法性,这不是从源头上解决问题而是在制造问题,根本无益于解决社团式香港公司或香港内地型社团问题。

但是,我们必须认识到一个现象,即香港内地型社团或社团式香港公司都有规避内地法律的嫌疑。其一,因为在内地成立非营利组织门槛高限制多就到香港注册登记;其二,因为内地缺乏对境外非营利组织来内地活动的普遍性管理监督和约束,就钻内地法律的漏洞而行营利之事。这一现象是否能被界定为国际私法中的法律规避,值得商榷。国际私法中的法律规避应同时具备几个要件:第一,主观有规避法律的故意;第二,规避强制性法律;第三,通过改变一些事实因素,例如改变国籍、改变注册登记地等方式达到适用外国或外法域法律的目的;第四,行为人与被规避法律所属国仍然保持一定联系,例如在该国从事主要活动等。通过这四个条件,不难看出,内地人到香港注册登记非营利组织具备第一、第三和第四个要件,而对于条件二就有一定难度,因为我们很难说《社会团体登记管理条例》或《民办非企业单位登记管理条例》具有强制性。即便我们硬性强调这些条例具有强制性,第一个条件是否具备也存在一定的问题,即由谁依据什么标准来确定主观故意呢?简单说,行为人完全可以坚持事出偶然,拒不承认“故意”,那么该以怎样的客观因素加以判断?如此一来,问题更加复杂。但是,从国际私法角度,法律规避的处理后果异常简单——遵循罗马法中的“诈欺使一切归于无效”,从而否定一切,包括改变注册登记地的事实,也包括其依据有利于自己的法律而获得的身份或权利。就本文而言,就是香港内地型社团或社团式香港公司都将被认定为无效。

此外,我们还需认识到任何主权国家或法域在某个特定时期都有公共安全、公共利益的需求,它们彼此之间会有不同,它们也会随时代的变化而变化,所以,既然各国家或各法域都以“不得违反本地公共秩序或公共利益”为基本防范,那么,拒绝适用法人、公司或社团注册登记地法也非不可能,但前提是,这种拒绝适用必须设定在极少数情况下而不得滥用。

(二)活动合法性

活动合法性实则就是行为能力的合法性,即香港注册成立的法人、公司或社团是否具有在内地从事行为活动的能力以及为此承担相应责任的能力。

我们前面论述的是主体资格问题,通常情况下,这一主体资格自成立时就具有了权利能力和行为能力,但其资格合法性并不必然包含权利能力的合法性和行为能力的合法性。换句话说,主体资格合法性是说这一主体的权利能力合法性,比如我们可以根据香港法认定某一公司是营利性法人还是非营利法人,但不等于我们就必然认可它们来内地从事有关活动。

必须说明地是,关于活动合法性问题是本文的研究重点,涉及当前政策的调整,理念的更新,立法的完善等诸多问题,非国际私法或区际私法角度能够解决。

但是,立足区际私法视角,我们试图遵循一个普遍性规则——行为地法例外原则——来看待这一问题。所谓行为地法例外,是指通常情况下,外国或外法域的公司、法人或组织的行为能力适用其注册登记地法律,但如果按照该法律并不具有一定的行为能力而根据行为地法律具有一定行为能力时,则适用行为地法律。

在本研究中,香港内地型社团或社团式香港公司实际不是在香港不具行为能力而在内地具有行为能力,而是在香港或许具有行为能力但不被许可在内地从事一定行为,所以,针对非营利组织活动的特殊性,行为地法例外原则有些牵强,但是,反过来考虑行为后果的承担责任能力或者受追究能力,我们认为行为地法例外原则还是有充分理由的:即按照其属人法不应承担某类行为的责任,而按照行为地法律应当承担某些责任时,适用行为地法。比如本研究中的实例,香港注册的社团式公司来内地从事营利性的活动,虽然我们无法断定这类行为实际也为香港有关部门禁止,但我们可以依据内地相关规则予以管理监督,必要时可以采取取缔或刑法手段。

此外,我们也可以考虑适用场所支配行为规则,即以行为地法来判断活动的合法性。

所以,无论是行为地法例外,还是场所支配行为,都将面临行为地法律的适用。就内地而言,当前问题就是如何规范或完善行为地法。在区际私法中,规定一种选择法律的方法(例如这种行为地法)并不难,关键在于经过这一导向的指引能否查明其具体规定。正如本文实例中的社团式香港公司,最终不了了之在于现行的“三不政策”以及内地法是否适用香港非营利组织等问题,所以,区际私法能做到如何确定适用内地法还是香港法,但确定不了内地法该如何具体规范。

五、香港非营利组织在内地活动的合法性之实证分析

(一)香港非营利组织在内地活动的合法化问题

我国非营利组织的发展轨迹是中国转型社会的独特现象。一方面,内地非营利组织登记管理三大条例构成了非营利组织领域的基本法规,社会团体登记条例早在20年前就已颁行。双重登记管理体制设立了高门槛,官方背景的非营利组织才能获得登记;另一方面,社会上存在大量活跃的非营利组织,处于未登记状态,如果没有违法行为,政府一般不主动取缔,采取“不承认、不取缔”的态度。

而境外非营利组织与内地非营利组织不同,境外非营利组织在内地活动长期基本处于无法可依的状态。直到2004年,《基金会管理条例》修改才迈出了一小步,为境外基金会在内地设代表机构提供法律依据。而其他规范非营利组织的法规,如社会团体登记管理条例,根本没有关于境外非营利组织的规定。在我国现有的法律框架下,香港虽然是中国领土的一部份,但在涉及投资、非营利组织等方面,视为“境外”的地位。

这里首先涉及的一个重要问题是:香港非营利组织能否合法地在内地进行公益活动。从法律上看,除了2004年《基金会管理条例》规定“境外基金会”可以在内地设代表处,可以设立由非内地居民担任法定代表人的基金会之外,我国现行法律中没有一部法律对什么是境外非营利组织、依据什么样的法,兴办何种“社会公益事业”等涉及香港非营利组织在内地合法活动的重大问题有明确的法律规定。

到2008年底,我国登记的境外基金会代表处有13个。其中香港基金会代表处有3个:李嘉诚基金会(香港)北京办事处、应善良基金会(香港)上海办事处和中华爱心基金会(香港)北京代表处。而绝大部分长期在内地从事慈善公益的基金会或公益组织,仍不能获得登记。

无法可依的状态,对于那些在内地开展公益活动,又想获得独立法人资格的香港非营利组织来说,造成了困难;但也给予其发展的空间。从反面说,政府也没有法律依据取缔、或明确那些未在内地登记的香港非营利组织为非法组织。

(二)香港非营利组织在内地活动的主要特征

1、香港非营利组织以与地方政府合作为其在内地活动的主导方式。香港非营利组织提供资金、资源,服务于政府的目标。地方政府允许其开展活动,或者通过自己的渠道开展活动。

在扶贫慈善等领域,动员境外非营利组织包括香港非营利组织的参与,是政府的一个重要政策。“探索和试验非政府组织参与扶贫的有效机制和方法,发现和选择一批以扶贫为宗旨,具有一定势力的非政府组织,共同开展扶贫领域的合作,探索扶贫资源使用的竞争方式,提高扶贫资金使用效率,减少政府扶贫资源的渗漏和职能的失缺。”

2、香港非营利组织在内地活动的策略是认同政府的权威,树立政府的帮助者的形象,在政治上保持中立。

根据中国发展简报进行的在中国活动的200个国际NGO的研究和统计,从事诸如“劳动权利和倡导”、“法律和治理、公民社会、司法改革”、“民主”等比较敏感的法律和政治内容的NGO仅有20家左右,占其统计总量的约10%。绝大多数国际NGO在大陆从事的是诸如艾滋病防治、扶贫、贫困儿童教育等项目。

多数香港非营利组织在活动方式上,也采取“不涉及政治”的策略。施永青慈善基金避免倡导性的工作用施永青先生的话说,就是”倡导性的工作就会产生价值观念冲突,就会觉得怎么样改造这个组织,改造这个政府才可以效果更好。我是不用理念上去跟政府争吵,我是用实际的项目,具体的样本,提供他们参考用。否则我在中国很难做。如果实施的项目陷入“政治正确”的质疑,香港非营利组织也会主动进行调整。就乐施会实施的“大学生培训实习计划”,因为在网络上盛传的教育部防止大学生参与该培训的文件,乐施会主动暂停该项目。中国部总监廖洪涛表示:“学生的实习工作不涉及政治活动,主要是担任看护人员、做民工培训等扶弱工作。他强调,一旦他们发现合作伙伴有违国家政策,便会中止合作。”

3、有些香港非营利组织在进入内地活动前在香港已有一定影响、有声誉,或者该组织的举办者是香港有声望、与中国党和政府友好的企业家。有些香港非营利组织还是有影响的国际非营利组织的会员或集团的一员。

上世纪80年代初,就有香港非营利组织在内地与政府合作,开展公益活动。以乐施会为例,“由1987年开始,乐施会在中国推行扶贫发展及防灾救灾工作,项目内容包括:农村综合发展、增收活动、小型基本建设、卫生服务、教育、能力建设及政策倡议等。由1991年至2008年底,乐施会在国内28个省市开展赈灾与扶贫发展工作,投入资金总额超过5亿元人民币,受益群体主要是边远山区的贫困农户、少数民族、妇女和儿童;农民工及艾滋病感染者等。世界宣明会从1982年起,就在民政部的介绍和介入下,开始参与中国的救灾工作

由于没有法律规定,不能简单地得出“没有内地登记的香港非营利组织是非法组织”的结论。而如果仅仅以没有登记就认定香港非营利组织在内地活动非法,所造成的国际影响和内地公益事业的发展损失则非常大。

4、正是没有组织法方面的法律规定,现行登记条件严格的有关非营利组织的条例不能适用于香港非营利组织,促进了香港非营利组织在内地公益活动的发展。例如社会团体登记管理条例规定的地域性限制,不能设立地域性分支机构、“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似”组织可以作为不予登记法定理由,都不适用于在内地活动的香港非营利组织。但是香港非营利组织的活动受到中国法律的约束,比如不能在内地募捐。

在缺乏法律规定的情形下,正如改革初期私营企业迅猛发展一样,境外在华非营利组织包括香港在华非营利组织也迅猛发展,2005年,在内地活动的境外在华社团的数目为2000家以上。 而根据《中国发展简报》比较保守的估计,到2005年“在大陆设立办公室、开展活动的国际NGO有300家左右,另外还有几百家NGO通过各种途径在大陆已经开展了相关工作。另一方面,有些香港在华非营利组织在内地地域活动范围很广。“由1991年至2008年底,乐施会在国内28个省市开展赈灾与扶贫发展工作。”“1992年,乐施会在昆明开设了其在香港以外地区的第一个项目实施机构,后相继在北京、贵阳、兰州和成都设立项目办公室,项目活动内容和规模也随之增加和扩大。 

六、两地非营利组织法律冲突所带来的“合法性”挑战

(一)中国媒体报道的香港非营利组织涉嫌在内地非法活动的部分案例

 本报告将媒体已报道的案例汇总分析,这些案例有些涉及到刑事犯罪、有些有诈骗之嫌,有些行为合法性被质疑但在现行法律下还不构成违法行为。详见下表:

组织名称

在内地活动

违法行为之嫌

“中国国际风险投资协会”、“中国国际投资贸易协会” 瑞典CBC控股集团有限公司”和两家商业计划书制作单位

举办2009年国际投融资大会 

发布与外商和部委领导有联系的夸大不实之宣传材料,以洽谈合作投资为名,诱导参会者购买与之有同谋机构的商业服务,骗取160多家参会中小企业“商业计划书”的制作费用。

“世界医药出版社”、“世界科学教育出版社”、“世界中医学会”、“国际健康科学研究会”、“中国教育教学研究会”、“中国国际法学促进会”

作为主办单位香港注册刊号,在内地发行的报纸、期刊

未获得内地政府批准,在内地发行报纸、期刊

“中国人才战略研究会”

向全国多家单位及个人散发信函,通过授予编造出来的名誉或社会兼职收费

谎称该研究会挂靠于某部委,有多位领导任职,通过所谓“增选全国人才强国战略系统工程建设研究首批研究员”等方式骗钱

“中国物流协会”

举办年度物流行业表彰大会

 编造与央视有密切联系的谎言,通过评奖活动收费

中华慈善国际联合会志愿者

“助孤扶贫”为孩子们提供“半工半读”的学习方式

“助孤扶贫”工程被指“非法用工”借慈善之名诈骗牟利。

中国城市国际协会

宜居城市评比

以进行评比为名收取3万—6万元人民币的“计算机数据处理使用费”

中国中小企业发展促进会

以帮助中小企业申请获得国家项目扶持为名, 为中小企业提供收费的顾问服务费 

散布虚假信息,谎称促进会的主管单位是国资委,可以帮助企业将项目申报成为国家项目,并获得国家项目扶持资金收取多达几万元至十几万元的“调研费”和“咨询服务费”。

香港施比受协会

举办“仁爱儿童之家”的孤儿院

猥亵女童

中国长寿工程基金会

以长寿工程的名义销售保健品

以政府工程的形象误导消费者,推销产品

(二)香港非营利组织在内地活动的合法性危机

媒体报道的案例中的“中字头”协会、基金会、XX会大多是依香港《公司条例》注册的有限公司分支机构(“社团式香港公司”),也有部分是依照香港《社团条例》注册的社团。这些组织是依香港法律成立的合法组织,其在内地活动的合法性危机,主要有以下几种表现:

1、以内地全国性官办社团或基金会的形象进行虚假宣传,从事收费活动;

内地非营利组织的营利化驱动,近几年已是管理部门或者内地学界关注焦点。这里所存在的问题,不是社团式香港公司从事了收费活动、或营利活动。 而是社团式香港公司是以欺诈或误导的手段,收取费用。首先:这类社团式香港公司,其并不一定是非营利性质(没有资料表明这类组织受到“利润不分配”的限制),却假扮“非营利组织”的形象;其次,这类社团式香港组织,假扮“全国性社团或基金会”,吸引客户。

在我国“登记管理机关和业务主管部门”双重管理体制下,内地的社团有明显的半官半民的色彩,全国性社团都是官办社团,实质是业务主管部门的下属单位。官办社团往往有三个形象优势:一是其与作为其业务主管部门的部委的密切关系,掌握着业务主管部门委托给其的资源;二是官方背景增加了社团的社会可信度;三是媒体与舆论给官办社团戴上“非营利”的光环。

“中”字头的社团式香港公司,组织名称模仿民政部登记的全国性社团或基金会的名称,含有“中国”、“全国”字样,误导内地民众相信其为全国性组织;同时含有“协会”、“促进会”、“基金会”等字样,误导内地民众相信其为非营利组织。

这类组织宣传材料往往不披露其是香港注册的公司,而是包含诱导客户相信其是内地全国性社团的欺诈或误导信息。欺诈或误导信息的内容因其所从事的活动而不同,比如声称某部委是自己的业务主管部门、或者挂靠单位是某部委;声称部委领导将参加大会,或者央视等官方媒体将热切关注等,或者把自己装扮成某官方社团的二级社团。

也有的社团式香港公司,通过与内地全国性社团合作举办会议,造成与内地全国性社团类似地位的假象。

在香港注册的中国字头协会,最爱开展的就是“评比”、“研讨”等会议,然后利用发奖、发资质证书、收取会务费等手段挣钱。 或者用欺诈的方式,向公众推销其关联机构的服务,比如写中英文计划书或提供咨询,关联机构从而收取费用。

2、社团式香港公司未经批准,从事属于按照内地法律需事先获得政府部门审批才能进入的活动领域,比如在内地发行报刊、设立孤儿院。

按照《社会福利机构管理暂行办法》,香港、澳门、台湾地区的组织和个人,华侨以及国外的申办人可以采取合资、合作的形式举办社会福利机构在内地兴办社会福利机构,需要经省级民政部门的批准和省外经贸部门批准;如果办孤儿院,还需要和民政部门合办。

以上案例中提到的“香港施比受协会”,是香港注册的组织,主要负责人也是香港注册的社工,但其举办“仁爱之家孤儿院”在内地未经批准,属于非法行为。

3、社团式香港公司或其负责人违反刑法等中国法律规定。

如果香港非营利组织或其负责人在内地活动,触犯了刑法,那么其依法也需要承担刑事责任。由于犯罪嫌疑人是香港居民、犯罪地为内地,香港和内地警方都有侦查权。

总之, 上述第二种和第三种合法性危机,内地处理此类违法行为的法律明确、执法机关也比较明确。目前存在较大问题的是第一种情形。一方面,民政部门缺乏法律依据来处罚;另一方面,非营利组织的管理监督部门是民政部门,公司从事“营利活动”属于工商部门管理。第一种情形“非营利组织”从事“营利活动”的特征,造成了执法部门的职责混乱。某些社团式香港公司,在内地工商部门取得了“外国(地区)企业常驻代表机构登记证”,以社团的名义活动,给管理监督造成了更大的困难。

(三)内地与香港非营利组织法律冲突对香港非营利组织在内地活动的合法性影响

内地与香港非营利组织法律冲突,为第一种情形的发生提供了土壤:

1、在内地,非营利组织按照类别由专门负责非营利组织登记的机构登记,而香港,不存在专门的非营利组织的登记机构。

内地组织登记按照营利性与非营利性区分,“公司” 作为营利组织,由工商部门登记,而“社团”或“基金会”作为非营利组织,由民政部门登记。香港并没有专门对非营利组织进行登记的制度,香港非营利组织,可以与企业一样按照《公司条例》在公司注册处登记为有限公司,也可以登记为无限公司;其次, 非营利组织还可以按照《社团条例》登记为社团或者成为按照《社团条例》豁免登记的社团。在香港还可以公益金、信托等形式成立社会组织。

根据公司登记中介的介绍,“注册香港协会等有以下几种方式:1直接注册无限公司,以香港协会、国际协会、香港商会、国际商会、香港联合会、香港基金会、国际基金会、促进会、中心、研究院等字号结尾即可。2注册新的有限公司或已有香港有限公司,在有限公司名下注册分公司,分公司名以香港协会、国际协会、香港商会、国际商会、香港联合会、香港基金会、国际基金会、促进会、中心、研究院等字号结尾即可。3注册新的有限公司,同时给自己取个协会结尾的名做为别名。4按香港社团条例,向香港警务署申请成立社团。”

按照《香港社团条例》登记的社团,没有法人资格、香港警务署主要监管其是否从事黑社会组织活动。在香港律师看来,香港社团的可信度不高。一方面,比较有影响的香港非营利组织大多以有限公司形式登记、但另一方面,公司或分支机构名称中含有“协会”、“促进会”等社团字样或“基金会”,并不意味着这些机构是非营利组织。

2、在内地,对组织的非营利性判断,以组织的身份为依据;而香港,对组织的非营利性判断,以其活动为依据。

内地,登记为社会团体、民办非企业单位和基金会的组织,就是非营利组织。一般来说,营利组织登记为企业或公司,非营利组织登记为社团、基金会、民办非企业单位。

登记为非营利组织并不必然享受税收优惠,由于内地非营利组织的“非营利性”的法律规定很模糊,税务部门很难确定内地非营利组织的非营利性名实相符,所以按单个非营利组织审批的方式,给予少数慈善组织以捐赠人可就捐赠额享受税前扣减的税收优惠。

而香港,声称从事公益活动获得免税资格的那些组织,被视为“非牟利慈善团体”。“『非牟利慈善团体』的注册既不是警方监管,也不归社署负责。「任何只要交出年度计划书,陈明所筹办的公益活动不涉及牟利成分,便可以根据税务条例第88 条,向税务局提出申请『豁免缴税』,至于向该团体捐钱的人,亦可为捐款申请免税」。” 这里也需要注意“慈善”在香港所指范围,比国内理解的传统慈善的概念要广的多。有些在香港获得“免税资格”的“非牟利慈善团体”,在内地可能并不认为是慈善团体。

3、在内地,组织的名称揭示组织身份(营利或非营利);在香港、组织名称与组织的性质关系不大。

在内地,按照《企业名称登记管理规定》,企业或公司名称由四部分组织:行政区域、字号、活动领域和组织形式。除了字号外,非营利组织的名称也有与企业名称类似法定要求。组织名称与组织的身份(营利性与非营利性)相联系,所以内地不会出现组织名称既含有“公司”字样,也含有“协会”或“基金会”字样的情形。

内地组织名称也与组织的层级有关。全国性组织由中央登记部门主管;地方组织按照层级由地方登记部门主管。依照《社会团体登记管理条例》,内地登记的社会团体名称要体现其活动地域,并与登记机关的级别相对应。只有在民政部登记的全国性社团才能使用“中国”、“中华”、“全国”的字样。

香港公司名称是否会造成误导,导致公众误认为该公司与中央部委有联系,也是香港公司注册处的关注问题之一。根据2007年公司注册处公布的《公司名称注册指引》,“行政长官认为该名称相当可能会令人产生某种印象,觉得该公司与中央人民政府或其任何部门、或香港特别行政区政府或其任何部门有任何方面的聯系。除非该公司确实与中央人民政府或香港特别行政区政府有聯系,否则该類公司名称将不获准注册。有些字在某些情况下会令人产生上述聯系, 例如「部门」(“Department”) 、「政府」(“Government”)、「公署」(“Commission”)、「局」(“Bureau”)、「聯邦」(“Federation”) 、「议会」(“Council”)、「委员会」(“Authority”) 等, 因此通常不会获准用于公司名称。由于内地社团、基金会虽然实际是官方色彩浓厚的组织,媒体中还是以社会组织或民间组织的形象出现,法律也是以非营利组织的形式规定,因而,在香港注册处看来,使用“协会”、“促进会”和“基金会”等字样,不会被认为可能误导民众,可以不受限制使用。 

七、香港非营利组织在内地活动的准入和监管制度之建议

香港是“慈善文化最成熟的华人社会”,对内地的教育、扶贫、卫生等社会福利事业发展作出巨大贡献。“慈善机构已成为继特区政府、市场之外,第三股维持社会安定繁荣的强大力量”。如果要充分发挥香港非营利组织在促进内地社会公平、消除贫困、促进和谐社会的力量,就需要从法律上给予香港非营利组织在内地活动以合法地位。 

我们考虑如何规范香港非营利组织在内地活动时,需要考虑两个基本问题:

第一,什么样的香港非营利组织有资格进入内地活动

第二,香港非营利组织进入内地活动,政府如何进行监督。

(一)云南省的试验

云南省是我国境外非营利组织,包括香港非营利组织活动活跃的省份。2009年底,云南省颁布了《云南省规范境外非政府组织活动的暂行规定》(以下简称“云南规定”)。依照该规定,从2010年起,境外非政府组织在云南活动,需要到省民政厅备案。云南规定主要包括两方面:境外非营利组织向省民政厅申请的身份备案(以下简称组织备案)、而与境外非营利组织合作的省内的公益性事业单位、社会团体、基金会和民办非企业单位向省外事办申请项目活动的备案(以下简称项目活动备案)。

“备案”制度,实际是在现有双重管理审批制模式下,云南省政府寻求的认可对本省“经济社会建设与发展”有益的境外非营利组织的试验,也是扩大地方自治权的试验。但云南省备案制的基本思路与双重管理审批制没有实质区别,仍延续“业务指导单位-非营利组织”的管理模式和境外非营利组织的以往实践:申请备案的境外非政府组织需要有业务指导单位;要有一个省内合作组织。备案不仅是形式要件的审查,或者境外非政府组织的信息报备,省民政厅有权决定是否同意备案。备案条件之一“项目活动是否有利于本省经济社会建设与发展”,是概念模糊的弹性条款。因此,本报告很难看出备案与批准的实质区别。根据云南规定,备案的境外非政府组织取得什么法律地位并不清楚,比如能否开设银行账户、能否刻制组织印章、能否招聘员工。

“项目活动的备案”是云南试验中的新思路。但这一做法,是政府对公立机构外事活动的现行管理模式。以我国公立大学为例,在我国当前体制下,如果公立大学举办国际会议、与国外项目合作,需要报主管教育部门的外事处备案。云南规定,借鉴管理业务主官部门管理下属公立机构的做法,适用在非营利组织领域,将内地非营利组织与境外非营利组织的联系各方面,全部包括在省外事部门的批准之下。另外,“项目活动的备案”,是以境外非政府组织获得“组织备案”为前题。报告注意到,云南规定中的“项目活动的备案”并不适用于政府部门和企业。

综上所述,云南规定仍然保留了境外非营利组织登记难题-没有业务主管部门的难题。针对政府部门之外的内地非营利组织“项目活动的备案”范围过于宽泛,可能将使得境外非营利组织在云南合作伙伴越来越集中在地方各级政府。

从法律规定来说,云南规定似乎编织了一张细密的“组织备案”和“项目活动的备案”审批网,但另一方面,对于没有备案的组织,备案机关和业务主管单位只有“责令纠正”的权力。政府严格的管制措施可能走向两个方向:一是严格执行管制措施,可能导致云南省内活动的境外非营利组织减少;一是严格的管制措施仅仅规定在纸面上,得不到很好地实施,更造成了违法组织或违法行为,在现实中大量存在的现象。云南大约有140多家境外非政府组织活动,截至2010年8月10日,云南省民政厅给予包括香港乐施会在内的13个境外非政府组织颁发了《备案通知书》,备案率为10%。我们可以拭目以待,云南规定的试验效果。

(二)我国在其他领域外资合作可借鉴之实践

1、外商投资领域之分类审批

我国在经济领域和外资合作开展得比较早,改革开放后,在宪法和民法通则承认内地私营企业合法地位之前,我国就颁布了三资企业法,允许外资进入中国举办外商独资企业、中外合作企业和中外合资企业。中央政府发布“外商投资产业指导目录”,将外商投资项目分为鼓励类、限制类和禁止类,不属于以上三类的外商投资项目,为允许类外商投资项目;并根据我国经济发展情况,不断更新“外商投资产业指导目录”。

鼓励类外商投资项目,审批机关层级低、审批时间短,政府还会给予一些优惠措施,如税收优惠等。而限制类外商投资项目,可能需要中央一级的审批机关审批,可能在外方持股比例等方面有所限制。

2、在教育领域合作活动的审批

按照《中外合作办学条例》,中外双方教育机构合作举办中外合作办学机构或中外合作办学项目,需要报教育部门审批,取得办学批准证书。以内地大学为例,成立中外合作办学机构,无论是否该机构具备独立法人资格或内地大学的二级学院都需要经过审批;实施颁发外国教育机构文凭的中外合作办学项目,需要经过审批。但中外教育机构之间的大量日常交流活动,比如师生互访、接受捐赠图书等并不需要依该条例获得教育部门的批准。 

(三)建立一套重行为、轻身份的管理体系――香港非营利组织在内地活动的准入和监管制度之建议

我国还处在社会转型期,政府在公益性非营利领域还处于主导地位,汶川和玉树地震中表现出官方慈善和民间慈善两套体系,而官方慈善由于其公权力背景,占主导地位。正如上文所说,政府与香港非营利组织是合作关系,对于那些属于政府工作范围内的社会公益事务,政府愿意、甚至主动寻求与香港非营利组织的合作。民政部关于民间组织发展的基本政策,是分类管理,加大公益慈善类组织扶持力度。现在,香港非营利组织在内地从事公益活动,成为一种客观存在的、普遍的、其社会效果为政府和民众认可的现象,政府通过给予其合法法律地位,与其建立良性互动关系很有意义。

香港非营利组织在内地活动的机构准入,可以借鉴外商投资项目分类,区分公益慈善类、限制类等几大活动类别,适用宽松和严格的登记制度,使得与政府目标一致、促进内地社会稳定和发展的香港非营利组织可以在内地合法地设立办事机构,从事公益获得。如果香港非营利组织,从事公益慈善类活动,又具备香港“公益免税资格”,有内地合作伙伴,那么可以适用准则登记制度,即符合法定的登记条件,即允许其登记。而限制类活动领域,考虑业务主管部门事先对进入活动领域的审批、民政部门进行登记审批的双重审批制度。

这里需要探讨:香港非营利组织在内地的哪些活动需要民政部门审批。比如香港非营利组织在内地某宾馆举办其年会,与会大多是境外居民,而且会议内容并不触犯我国的刑法等法律,这样的活动也许就不需要民政部门审批。香港非营利组织和内地组织互派人员访问、交流,这样的活动可能也不需要民政部门审批。

借鉴香港社团条例的有关规定,报告建议以下情形,香港非营利组织需要在民政部门登记:

(1)在内地设立办事处、项目办或工作室;

(2)该非营利组织的任何理事或成员在内地居住,或该非营利组织由任何在内地的人管理或协助管理或收取金钱。

2、香港非营利组织在内地活动的监管制度

对于工商部门与民政部门的执法职责划分,报告建议从活动性质来考虑。如果香港组织是以非营利组织的身份或者误导他人相信其为某类非营组织,在内地从事活动,就属于民政部门管辖。有些情形下,如果该组织取得工商部门登记,工商部门也有管辖权。

根据我国近几年的案例,香港非营利组织是否以非营利组织的名义从事营利活动、是否假冒内地某类社团或基金会从事收费活动,是民政部门监管工作的若干重点之一。

 监管思路除了增加民政部门的相应的监管手段外,还可以考虑以下方面:

(1)以“阳光制度”监管

通过部门规章规定香港非营利组织在内地活动的必要信息披露,使得其身份信息公开披露,接受公众监督。

“社团式香港公司”或“香港社团”在内地,假借全国性社团或基金会形象,从事收费活动的问题,正属于民政部门管辖范围。在内地,企业名称登记、社团和基金会名称登记都由专门的法律规定或法律规则。建议民政部对于在内地活动的香港非营利组织的名称管理也出台相关规定,规定可以包括:名称中包含注册地,如果是社团式香港公司的分支机构,需要标明全称等,要求其在活动宣传材料上公示或指引查看其在香港注册信息、该公司的股东信息(姓名、内地居民还是香港居民)、是否享有公益组织免税地位。

(2)与相关政府部门协调,解决两地法律冲突带来的社团式香港公司的身份混乱问题。

对于“中字头”的社团式香港公司在内地进行外资企业代表处登记的情形,与工商部门协调,将这种情形纳入不允许进行工商登记的情形。

    (3)香港非营利组织在内地活动的监管是一个体系,包括行政部门的监管、法律监管、社会舆论监管和媒体监管。对于香港非营利组织在内地的违法活动,民政部门除了进行行政处罚外,如果涉及到刑事犯罪(比如诈骗、强奸等),可以建议公安部门进行侦查。民政部门也可以考虑创造与媒体友好的环境发挥社会舆论监管、媒体监管的积极作用。

项目主持人:

刘力(中国政法大学,女,副教授,国际私法研究所副所长)

项目参与人:

齐红(中国政法大学,女,副教授)

袁瑞军(北京大学,女,副教授)

张赞贤(香港大学,男,副教授) 

参考书目

一、著作类

1、王名等:《中国社团改革——从政府选择到社会选择》,北京:社会科学文献出版社,2001年;

2、张学仁主编:《香港法概论》,武汉:武汉大学出版社,1996年;

3、李先波:《主权、人权、国际组织》,北京:法律出版社,2005年;

4、苏力:《规则与发展——第三部门的法律环境》,杭州:浙江人民出版社,1999年;

5、邓国胜:《非营利组织评估》,北京:社会科学文献出版社,2001年;

6、中国青少年发展基金会:《处于十字口路的中国社团》,天津:天津人民出版社,2001年;

7、邓正来:《国家与市民社会》,北京:中央编译出版社,1999年;

8、魏定仁主编:《中国非营利组织法律模式论文集》,北京:中国方正出版社,2006年;

9、清华大学公共管理学院NGO研究所:《中国非营利评论》(第5卷),北京:社会科学文献出版社,2010年;

10、周永新主编:《社会工作学新论》,香港:商务印书馆,1994年;

11、王名:《非营利组织管理概论》,北京:中国人民大学出版社,2002年;

12、(美)莱斯特·M·萨拉蒙贾西津等译《全球公民社会——非营利部门视野》北京社会科学文献出版社,2002年;

13、()莱斯特·M·萨拉蒙等著,陈一梅等译,《全球公民社会——非营利部门国际指数》,北京:北京大学出版社,2007年;

14、吴玉章:《社会团体的法律问题》,北京:社会科学文献出版社,2004年;

二、论文类

1、郭婧:《中美非营利组织发展的政策对比及启示》,华北电力大学学报(社会科学版)2009年第5期;

2、王名:《中国的非政府公共部门》(上下),《中国行政管理》2001年第5、6期;

3、谢海定:《中国民间组织的合法性困境》,《法学研究》2004年第2期;

4、李景鹏:《关于非政府组织若干问题的探讨》,《公共管理科学》2003年1月;

5、王名、贾西津:《中国NGO的发展分析》,《管理世界》2002年第8期;

6、马庆钰等:《关于非政府组织分类方法的分析》,《政治学研究》2008年第3期;

7、余翔等:《中外“非营利组织(NPOs)”的组织形态对比与借鉴》,《华北电力大学学报(社会科学版)》2009年第5期;

8、成元君、陈锦棠:《经验与启示:香港民间社会组织的发展》,《学习与实践》2010年第1期;

9、罗观翠、刘念:《香港非营利组织社会服务延展内地研究》,《公共管理高层论坛》第5辑;

10、焦述英、逯惠艳:《中国非政府公共部门研究》,《行政与法》2005年10月;

11、张尚仁:《“社会组织”的含义、功能与类型》,《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2004年3月;

12、李玉娟:《我国行业协会登记管理体制改革路径》,《内蒙古社会科学》(汉文版)2010年5月;

13、俞可平:《中国公民社会:概念、分类与制度环境》,《中国社会科学》2006年第1期;

14、吴亦明:《香港的社会工作及其运行机制》,《社会学研究》2002年第1期;

三、网站类

1、中国社会组织网:http://www.chinanpo.gov.cn

2、民政部民间组织管理局:http://mjj.mca.gov.cn/

3、联合国经济与社会理事会:http://www.un.org/zh/ecosoc/

4、香港法律资讯研究中心:http://www.hklii.org/c_index.shtml

5、律政司香港法例:http://www.doj.gov.hk/chi/laws

6、律政司双语法例资料系统:http://www.legislation.gov.hk/

7、香港大学:http://www.hku.hk/

8、中国法院网法律文库:http://www.chinacourt.org/flwk/

9、中国知网:http://www.cnki.net/

10、万方数据库:http://202.205.72.202:8088/

 
 
 
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